对权力清单的制定主体、性质和效力研究

许函

【摘要】所谓权力清单就是政府应该干什么，“法无授权不可为”，这样才能防止公权滥用，减少寻租现象，使政府真正履行为人民、为大众服务的职责。通过权力清单梳理、清理和公开，使权力“晒”在公众的面前，让公众既可以清楚行政机关的权力，也可以能监督行政机关正确的运用权力。本文通过对权力清单的制定主体、权力清单的性质和效力，对现有学界的不同观点的梳理和个人观点进行分析，来从法律的视角来对权力清单定位。

【关键词】权力清单 性质 效力 制定主体

一、权力清单的制定主体

我国现有的权力清单的制定主体是地方政府及其职能部门，但是由此制定主体制定权力清单存在漏洞。

笔者认为由地方政府的各职能部门提出本部门的权力和权力来源的法律、法规、规章的依据，由第三方主体参与清单的梳理和清理工作。

第一，由各职能部门提出本部门的权力和拥有该权力的现有的法律、法规、规章的来源，可以将权力的与责任的主体对应起来，提出主体与实施主体的一致，有利于部门权力的清晰化和规范化，同时对下一步制定责任清单，以及进行责任的追究起到良好的指引作用。

第二，有第三方主体参与制定权力清单，这种模式的可以避免行政机关既制定权力清单又根据清单行政的主体重复的弊端，第三方作为中立者对于部门间的权力界限不明的问题，能够对部门间的权力冲突起到改善的作用。

但是这种模式仍然有一定的弊端，政府部门在列出部门的权力时，会把部门的利益放在首位，对于增加部门利益的事项的权力各部门争抢列入清单，对于需承担责任的事项的权力各部门可能出现互相推诿，隐瞒不报的情形，对清单的全面性产生消极的影响，对第三主体对权力清单的梳理和清理造成困难。

二、权力清单的性质

对于权力清单的性质，没有准确的定义。不同的学者有不同的观点，现有的主要观点有权力清单是规范性文件、是政府主动公开的信息和行政自制规范。

笔者认为是一种政策性的行为。

第一，权力清单是对已有的法律、法规、规章的清理和梳理，并没有创设新的法律、法规和规章，权力清单中权力的法律依据都是现有的法律文件，所以，权力清单的制定并不是一项立法活动。理论上的权力清单的编制和整理都是严格按照法律、法规和规章而进行的。对没有法律依据的行政权力，原则上应该取消，而这不是对法律依据的调整，而是严格的执行法律的规定，行政权力的来源就是具有法律效力的文件。

第二，权力清单是对行政机关权力的分类梳理，在权力清单的编制中，未涉及行政权的增加或减少，只是对各部门已有的权力的进行梳理分类和清理，在权力清单全面系统的列出各职能部门的情况下，凡未列入清单的权力，行政机关均不能行使，这将极大地压缩行政机关拥有的法外权。

第三，主要是行政机关的内部性活动，是中央部署的，由各个地方执行，是上级约束下级的手段，权力清单是行政机关内部对各部门权力行使的指导性作用，并没有对公众产生直接外部性的作用，只是对公众的知情权和便民方面产生间接性的外部影响。基于以上几点，把权力清单视为一种政策性的行为更为妥帖。

三、权力清单的效力

我国对于权力清单的效力主要是它具有法律效力、不能僭越法律和兼具内外部效力等几种现有观点：权力清单具有法律效力;权力清单不能僭越法律;权力清单是兼具內外部效力。

笔者认为只对行政机关内部产生拘束力。按照上述性质分析把权力清单视为一种政策性的行为，只具有内部性，不具有外部性的特征。

第一，权力清单实质就是“法无授权不可为”，通过权力清单这一形式对政府及其职能部门的权力进行规范和约束，可以防止权力的滥用和腐败，对行政机关有强制性的约束力。权力清单主要内容是对清单的形式明确各部门的行政权力事项，对行政机关的内部起到指引和规范性的作用。

第二，因为把清单视为政策性的行为，不具有法律性，对外不产生强制性拘束力，权力清单的公开对于公众来说是知悉各职能部门的具体职权同时便利公众办事的外部性的作用。

第三，权力清单之所以公开具有形式上的外部性，可以说是接受公众监督的的新的形式，通过清单的方式列明各政府权力的种类、权力主体、适用条件和适用范围等，可以让公众更加清楚直观的了解政府的权力，拓宽了行政系统外的监督。第四，权力清单公布内容会对相对人产生合法预期的信赖利益，但是这种具有外部性法律效力的产生并不是权力清单的本身，而是有着明确的法律依据，由清单所依赖的法律自身的效力传输到清单，会造成相对人依据清单的产生信赖的假象，所信赖的实际是权力清单背后所来源的法律、法规和规章。

关于权力清单的制定主体、性质和效力目前都没有明确的规定，不同的学者有着不同的观点，对于权力清单仍有很多不确定的地方，笔者通过对现有学者观点的剖析和反驳，对权力清单的制定主体、性质和效力提出建议，应该尽快出台有关权力清单的界定问题的解释，能将这一新制度更好的运用。