“一带一路”建设中第三方市场合作的法律风险及其应对

陈希

摘 要：在“一带一路”建设中，中国企业进行海外投资并非坦途，拓展第三方市场合作有助于减少投资阻力。然而，机遇与风险并存，合作目标下潜藏同业竞争、环境保护、合作红利难以实现等运营风险，以及法律适用、劳动者保护、知识产权等方面的法律风险。中国企业要建立事前调查机制，做好前期风险预判;购买国际投资保险服务，建立信息共享机制等，防范投资运行中的风险;积极利用国内法、合作方所在国法律、目标国法律以及双（多）边投资协定、WTO规则中的救济机制，尽量避免投资中途失败或重大利益受损情况发生。

关键词：一带一路;海外投资;第三方市场合作;法律风险

中图分类号：D996.4   文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2019）05-0061-04

第三方市场合作是指中国企业与发达国家企业合作，共同开拓、发展、服务第三国市场的活动。目前，中国已与法国、新加坡、日本、比利时等国家签署了第三方市场合作文件，并推动设立了第三方市场合作基金，重点在能源资源、基础设施、交通、卫生、农业和食品等领域开展第三方市场合作。这些合作国家在地理位置上处于“一带一路”延伸的重要节点上，一般有丰富的海外投资经验，有助于减少中国企业进行海外投资的阻力，同时有高度的合作意向，愿意共同推动“一带一路”建设。然而，机遇与风险并存，中国企业在海外投资时要高度防范第三方市场合作中的法律风险，避免造成重大损失。

一、问题的提出

“一带一路”建设已取得令世人瞩目的成就。根据商务部发布的数据，2013年至2018年，中国企业对“一带一路”沿线国家直接投资超过900亿美元，年均增长5.2%;与“一带一路”沿线国家货物贸易总额超过6万亿美元，年均增长4%。①同时，中国政府与多国开展第三方合作并已初见成效。2016年9月，中法两国企业共同投资建设英国布拉德维尔B核电项目，该项目采用中国自主三代核电技术“华龙一号”，成为第三方市场合作提出以来首个成功案例。②正是有这样的基础，第三方市场合作被广泛接受。中国的“丝路基金”与欧洲投资开发银行建立了第三方合作的市场基金，进一步推动了第三方市场合作的开展。③

近来，瑞士等国希望在第三方市场与中国开展金融、贸易、投资等方面的合作。与其他国家不同，瑞士政府的目光直接瞄准中国近些年快速发展的优势产业。这一方面是对中国提出第三方市场合作的充分肯定，另一方面也是对中国金融等领域发展成果的肯定。但是，这对于中国来说，意味着要面对为新的合作方案做准备的要求。李克强总理2015年提出“第三方市场合作”时希望将中国的中端装备与法国的先进技术和核心装备结合起来共同开发第三方市场，对中国而言，这意味着存量资产得到盘活，产业链迈向中高端。而瑞士主动提出的这次合作释放了一个信号，即发达国家将合作的目光直接瞄准中国的高端产业，希望与本国的优势产业强强合作。面对这样的国际合作态势，中国海外投资企业寻求的第三方市场合作伙伴已经不是最初预想的优势互补型企业，而是比较强势的企业。因此，有必要用竞争的眼光看待彼此的合作关系，更要用发展的眼光预防合作过程中可能发生的风险。

第三方市场合作过程中可能存在共赢目标下同业竞争、合作红利难以兑現等经济风险，以及一系列法律风险。尤其值得注意的是，环境保护方面的风险已成为关系中国企业在海外投资成功与否的一个重要风险源。中国企业投资“一带一路”沿线国家主要集中在基础设施建设、能源、资源、交通等产业，项目实施会对目标国生态环境带来一定影响，容易引发环境矛盾。限于本文的论域，下文着重分析相关法律风险。

二、中国企业在目标国投资的法律风险点

1.法律适用方面的风险

当前我国虽与多个国家签订了第三方市场合作文件，但尚未就细节部分达成磋商办法。第三方市场合作如果缺乏政策沟通与协调机制，就难以对合作中出现的分歧进行有效的弥合。并且，合作活动受到中国、合作方所在国及目标国的法律调整。比如，中国企业若与德国企业开展第三方市场合作，则与德国企业之间在出资方式、占有股权比例、经营所有权份额等法律问题上都要达成一致，相关活动要符合中国、德国以及目标国的法律规定。因此，中国企业在第三方市场合作中要熟悉中国、合作方所在国及目标国的法律，在此基础上开展项目活动和维护合法利益。

2.劳动者保护方面的风险

“一带一路”沿线国家多为发展中国家，这些国家往往对本国劳动者参与企业经营管理、就业等方面设置保护性法律规定，由此存在潜在的风险。一是在劳动者参与并购方面，若企业在并购过程中没有充分保障劳动者的知情权，就面临遭到职工反对而使整个并购进程受阻的风险。④二是在劳动合同订立方面，一些国家的立法对劳动合同的形式有具体要求，或者对劳动者工资薪酬设定了不容违背的最低标准，或者对作息时间、罢工权等有特殊规定。中国企业在与这些国家的劳动者签订劳动合同时，若没有注意这些强制性法律规定，就面临相应的法律风险。⑤三是在劳动者裁员管制方面，中国企业要充分了解目标国对劳工当地化的最低比例要求、雇用外籍劳工的比例限制、外籍劳工签证审批等有关裁减老员工、雇用新员工的规定，以防范相关风险。

3.知识产权方面的风险

近年来，中国在知识产权领域取得了长足进步，2018年专利申请量跃居世界第一。一些国家对中国的科技进步虎视眈眈，在海外投资涉及知识产权的领域设置屏障，通过各种手段阻挠投资者，希望中国企业知难而退。目前，这方面的风险主要集中在三个领域。一是知识产权诉讼领域。海外投资中因知识产权引发的诉讼一般实行属地管辖，涉及价格不菲的诉讼支出，一旦败诉还有可能承担高额的赔偿金。比如，在美国，一件普通的并购知识产权案件需要高达500万美元的诉讼费用。中国企业在海外投资中遭遇涉外知识产权纠纷时，往往陷入两难困境：聘请律师进行诉讼，意味着要支付巨额诉讼费;不进行诉讼，意味着要直接赔偿更高的费用。二是技术引进合同领域。海外投资过程中必然涉及引进技术或引进专利许可，其中会遭遇相关知识产权风险。比如，知识产权转让合同中包含不合理的限制，要求引进方不能在原产品的基础上进行创新，或者对原产品创新后须重新购买知识产权，知识产权方则可附加一些无效的或对引进方而言并非必要的专利。又如，知识产权的收费方式不合理，即使只购买专利中的某一组件也须按专利的全部内容付费。这些情况会极大地增加中国企业的技术成本，由于缺乏相关经验，中国企业在面临这类风险时往往无能为力。三是知识产权的附加价值领域。中国企业在“走出去”的过程中，由于缺乏完善的知识产权布局，所购买的知识产权有时无法实现附加价值，导致购买的产品存在成本高、利润低的问题。

三、第三方市场合作中的法律风险应对

中国政府已经在推动“一带一路”建设方面与多个国家达成协议，正在建设双边或多边合作机制，对接建设规划，搭建合作平台，推动要素高效流动和市场深度融合。⑥在政府顶层设计下，企业要充分意识到自己的市场主体作用，尊重市场经济规律，建立投资全过程法律风险服务机制，提前厘清风险点，掌握投资主动权，推动第三方市场合作顺利进行。

1.建立事前调查机制

第三方市场合作的法律风险贯串整个合作过程。从合作伙伴的选择、合作决策、分工到退出、救济等环节都存在法律风险，其中任何一个环节出现问题都会导致合作难以实现。鉴于此，要建立事前调查机制，做好前期风险预判。

（1）调查评估潜在合作伙伴的经营风险。中国企业在选择海外投资合作伙伴时，要同时启动商业尽职调查与法律尽职调查。要对对方的资金实力、开发能力、运营能力、过去经营中所涉法律纠纷等进行综合调查和评估，谨慎选择合作伙伴，防止出现对合作方的实力预估不足以致发生重大投资失败的情况。第一，对合作方近年来的涉外经济纠纷进行分类考察，尤其要考察其与目标国所辖公司（企业）之间的纠纷情况。合作企业如果在目标国有劳工纠纷、环境纠纷等诉讼悬而未决，案件最后的裁决结果就会影响其在当地相关行业的经济形象和运营前景。中国企业与这样的企业合作，就要充分衡量纠纷裁决结果的不确定性，以免造成前期投入损失。第二，对合作方所在国、目标国与中国的经济法律法规进行比较分析，判断相关法律之间是否存在冲突。一要对投资过程中涉及的法律、税收、金融、争端解决、司法体制等进行全面了解和掌握;二要对合作方所在国法律与中国法律在经济投资领域是否存在冲突进行识别，避免因投资企业性质、法定代表人身份、合作形式等方面存在违法违规情况而产生不利影响;三要调查合作方所在国与目标国之间在税收法律、环境法律、劳动法律方面是否有冲突。

（2）调查评估目标国投资环境与风险。“一带一路”投资项目所需资金量大、周期长，可能遭遇目标国执政党更换、经济政策变化、文化开放倒退式发展等不稳定因素。因此，要充分考量“一带一路”投资面临的多元化风险，尤其要对目标国投资环境的稳定性进行调查评估，保证项目能够如期顺利进行。同时，还要考察目标国的经济运行环境、司法清廉程度等情况。

2.建立投资运行风险防范机制

（1）预防合作方撤资、变更合作协议、违约等法律风险。在第三方市场合作中，合作方如果利用其在目标国市场的优势地位而中途撤资或变更合作协议，难免会对中国企业造成不利影响。鉴于此，中国企业在合作协议订立阶段要事先预想到可能出现的法律风险，约定彼此的权利义务，设置违约条款。同时，双方企业在法律合同或协议中还要明确合作经营理念，防止领导层变动、经营理念不同等情况引发实际运营风险。

（2）购买国际投资保险服务，转移风险负担。海外投资企业可以购买世界银行集团设立的多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA）的保险服务，以降低目标国可能发生的政治风险，包括征收风险、货币转移限制、违约、战争和内乱风险等。中国人民健康保险公司提供的团体意外伤害保险、出境人员意外伤害保险、境外紧急救援团体医疗保险、“一带一路”境外员工系列保险等产品，可以为中国企业在境外工作人员的人身安全提供保障。在工程险、财产险防范方面，可由中国太平保险印尼子公司承保工程建设险。

（3）防范涉知识产权项目的投资风险。“一带一路”项目建设涉及知识产权时，需要对知识产权的权利归属、有效期、申请地、权利范围、许可形式等方面情况进行有针对性的调查和确认。在第三方市场合作中，合作方或目标国企业拥有专利权时，中国企业首先要注意专利权的范围，确保其覆盖到所要转让或许可的产品和技术;其次要调查该专利权上是否设置了质押等权利形式，确保投资方或合作方能够充分享有专利权;最后要调查该专利的自由实施情况，确保其权利归属明确、不侵犯第三方权利。

（4）防范目标国环境保护方面的法律风险。在第三方市场合作的过程中，中国企业在前期投资中应当做足对目标国环境保护法律法規及相关行业标准的法律风险调查。对于生态环境相对脆弱的国家和地区，尤其要提前了解其环境保护方面的风险。一要提高企业环保意识，遵守目标国的环境法律政策;二要事先开展项目环境影响评价，对环境的承载能力作出科学评估;三要积极参加目标国的环境保护活动，树立环境保护的良好形象。

（5）防范目标国劳动保护方面的法律风险。“一带一路”沿线国家多为不发达国家，有的国家为保护本地劳动者就业，通常对外国投资者在雇用员工方面作出各种限制。对此，中方企业在投资前要做好法律风险预案，在遵守目标国法律的前提下适时调整投资策略。

（6）建立信息共享机制。“一带一路”沿线国家几乎都有华人商业协会，中国企业要发挥市场主体作用，通过在目标国的华人商业协会建立法律信息共享机制，减少海外投资成本。在某一行业居于龙头的企业可以带头共享海外投资信息、资源与经验，团结合作，降低中国企业海外投资风险。

3.建立投资救济机制

“一带一路”建设中第三方市场合作受到中国、合作方所在国、目标国的法律调整和规范，由此增加了合作的法律风险。中国企业要建立投资救济机制，尽量避免投资中途失败或出现重大利益受损的情况。

（1）救济途径的多元化选择。订立投资退出协议，用合同方式预先防范法律风险是最有效率且便利的救济途径。合同中要明确权利救济的方式，明确具体的仲裁机构或者诉讼时选择适用哪个国家的法律。此外，中国企业要将自力救济方式和公力救济方式相结合，综合运用外交、经济、法律手段实现权利救济。

（2）国内立法提供救济依据。为有效应对第三方市场合作中的法律风险，中国应完善国内相关法律，提供明确的救济依据。目前，中国企业进行海外投资主要依据2018年国家发改委发布的《企业境外投资管理办法》，该办法立法层级较低，效力有限。另外，该办法主要对加强境外投资进行宏观指导，其功能更多的是规范中国企业“走出去”的相关行政审批活动，在中国企业“走出去”之后的权利救济方面作用不大。鉴于此，中国立法机关要进一步完善与投资有关的法律规范，在境内资本输出、支付方式、资本与技术引入等领域，给中国企业“松绑”，促进海外投资顺利开展。

（3）充分利用国际公约及中国与有关国家签订的双（多）边投资协定实现权利救济。第一，合理运用WTO规则。WTO奉行非歧视原则，要求成员对境外投资申请一视同仁，以促进投资领域的资本自由流动。⑦据此，如果中国企业在海外投资的目标公司所在地位于WTO成员国，目标公司属于该成员国的企业法人，则在遭遇不当贸易保护时可依据非歧视原则，启动WTO争端解决程序维护合法利益。⑧第二，充分利用双（多）边投资协定。中国在双（多）边投资协定的签署或修订过程中，可以选择如下路径保护本国企业在海外投资中的合法利益：一是在协定中对双方可接受、可预见的有碍国家安全的情形作出较为明确、具体的规定，将抽象的“国家安全”概念进行详细界定;二是在协定中明确目标国政府对投资活动实施不当控制时，外国投资者可以以目标国政府违反投资协定为由提起诉讼。

注释

①参见《我国对“一带一路”沿线国家直接投资超900亿美元》，中央人民政府网，http：//www.gov.cn/xinwen/2019-04/19/content_5384322.htm，2019年4月19日。

②参见《第三方市场合作 协力筑梦一带一路》，《人民日报》2018年1月4日。

③参见李靖云：《推动第三方市场合作深入发展》，《21世纪经济报道》2018年10月31日。

④参见黄云明：《论中国企业家的责任伦理及其信念伦理基础》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期。

⑤参见赵霖、夏芸芸：《中国企业海外并购劳工法律风险防范研究》，《贵州社会科学》2012年第7期。

⑥参见米金升、田恬：《“一带一路”建设要发挥企业主体作用》，《国际经济合作》2017年第12期。

⑦参见唐海涛：《欧盟投资者—东道国争端解决机制的改革及我国的应对策略》，《河南财经政法大学学报》2018年第3期。

⑧参见张姣：《自由贸易协定国际监管合作规则：发展动向与实证分析》，《武大国际法评论》2017年第6期。

责任编辑：邓 林