浅谈地面光伏项目土地使用的法律风险应对

李强 国家电投安徽分公司

地面光伏项目建设用地类型主要为农民集体所有的农用地与未利用地，具体包括一般农用地、林地、荒山、沙地、戈壁、滩涂等类型。用地方式主要为出让、划拨、租赁、承包等。部分项目使用国有建设用地，使用方式主要包括出让、划拨等。

一、地面光伏项目土地使用存在的共性问题

地面光伏项目土地使用存在的法律风险主要集中在以出让和租赁方式使用土地的项目，重点是在以租赁方式使用集体土地的项目。

（一）以出让方式使用土地的法律风险体现在土地使用存在未批先建现象，未批先建指在建或投产项目未依法取得或未依法全部取得用地批准手续，且未签订国有土地有偿使用合同或未取得国有土地划拨决定书的情形。

结合项目实际，可分三种情况：一是有预审文件，无使用权证；二是符合规划，无预审文件；三是不符合规划，无预审文件。以上三种情形均存在较大法律风险。

（二）以租赁方式使用集体土地的法律风险主要体现在土地使用权属不清，权属不清是指以租赁方式使用集体土地开发项目，出租人未取得权属证明。包括出租人不是实际土地承包权人，或出租人是实际土地承包权人，但未取得土地权属证明。

结合项目实际，可分四种情况：

1.如果出租人不是实际土地承包权人，其与项目开发主体签署土地租赁协议，出租人属于无权处分行为；

2.由于各地集体土地确权进程不完全一致，存在出租人为实际土地承包权人但因客观原因未取得土地权属证明的情形；

3.存在租期超限和租期不足两种情形，租期超限是指租赁合同期限超过二十年的情形；租期不足是指租赁土地的剩余承包年限少于租赁合同期限的情形；租期超限指项目运营期限一般为二十五年，作为开发主体的项目公司在与集体土地出租人签署租赁合同时，将租赁合同期限直接约定为二十五年或更长时间；

4.合同失范和程序缺失承包方式使用集体土地开发光伏项目。合同失范是指开发主体作为承包方未与发包方规范签署书面土地承包经营合同，以口头或非正式方式达成协议；程序缺失是指作为承包方的开发主体与作为发包方的集体组织在未履行民主决策程序的情况下签属土地承包合同的情形；

5.临时使用土地的法律风险。项目建设过程中需要临时使用项目周边土地作为道路或其他用途，如果不能在两年内完成，则出现超期使用临时用地问题，应当关注临时用地期限问题，避免违规风险。

二、法律风险成因

（一）作为开发主体的项目公司为确保获得项目建设指标和电价补贴，出于赶在电价窗口期投产的考虑；

（二）由于受土地利用指标不足限制，在未办理或未全部办理完土地审批的情况下，地方政府默许项目开工建设。

三、项目各阶段使用土地需关注事项

（一）在前期可研阶段。应对拟建设项目地区的土地状况进行调研，调研的重点内容包括：土地所有权性质、土地用途、土地使用权人情况、集体成员对拟建设项目的态度及使用此土地是否符合土地总体规划及未来规划变化可能性，依此判断土地是否可用、权属是否清晰等问题。

（二）项目决策阶段。应梳理拟使用土地可能存在的法律风险，预判法律风险是否可控。如存在以下不能解决的法律风险，应审慎决策。

1.拟使用的土地全部或部分为基本农田，并且项目建设占用基本农田不可避免；

2.拟使用土地不符合城镇建设规划，并且规划不能调整；

3.农村集体成员内部对项目建设存在较大矛盾，通过一段时间疏导，仍不能取得三分之二以上全体村民或村民代表同意；

4.土地权属存在纠纷，经过一段时间调解处理仍不能解决。

（三）合同签署阶段

1.签署主体对于国有土地，以出让方式和租赁方式取得的，合同签署的对方应为土地行政主管部门。以土地流转方式使用集体土地的，将土地发包方、土地承包方均列为租赁合同签署方，避免土地发包方以不知情为由否认土地流转合同效力。对于土地承包方委托集体经济组织签署土地流转合同时应核实委托授权书及每个承包方签字的真实性，以土地承包方式使用集体土地的，将土地发包方作为合同相对方，将土地所在地乡镇人民政府列为见证方。

2.合同内容。严格使用《国有建设用地使用权出让合同》文本，明确规定了土地出让合同的内容及格式，签署《土地出让合同》。

就集体土地的使用签署土地承包合同，应注意将履行集体决策程序的法律文件作为合同附件，为了保证集体决策程序及文件的真实性，项目建设单位应参加村民大会或村民代表大会，现场核实村民或村民代表签署情况。如属于合作或并购项目，法律尽调人员对集体决策法律文件进行核实确认并发表法律意见。

在签署土地流转（租赁）合同时应关注以下问题：

（1）审核出租人承包合同年限，土地承包合同剩余年限应大于或等于土地流转（租赁）合同期限；

（2）租赁合同期限设定为二十年并锁定优先续租权，同时约定合同期满后承租方有权根据项目运营需要继续租赁土地，届时出租人应与承租人签署新的租赁协议；

（3）出租人对土地不存在权属纠纷、给予承租人优先续租权等作出保证与承诺，并约定违约责任。

3.及时履行备案等法定程序

《农村土地承包法》规定土地承包经营权采取出租或者其他方式流转，当事人双方应签订书面合同。采取出租或者其他方式流转的，应报发包方备案；发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意并报乡镇人民政府批准。在签署土地协议后及时办理备案和批准手续。

（四）项目实施阶段

1.在变电站及运行管理中心、集电线路杆塔等永久性建筑开工前保证拟使用的国有建设用地已经取得土地预审意见和审批手续并签署土地出让合同或取得土地划拨决定书。

2.变电站及运行管理中心、集电线路杆塔等永久性建筑占用农用地的，应保证能办理农用地转用手续，转为国有建设用地后，按照使用国有建设用地的程序办理土地审批手续及签署土地使用合同。

3.按照现行新能源用地政策不需要改变土地用途的未利用地的使用，确保在项目建设过程中不占压土地、不改变地表形态。

4.对于光伏复合项目利用农用地布设的光伏方阵及采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，可不改变原用地性质，但在项目建设和运营过程中，除桩基用地外，严禁硬化地面、破坏耕作层，严禁抛荒、撂荒。

四、地面光伏发电项目土地使用方式的法律风险应对

（一）以出让方式取得国有建设用地的法律审查

项目建设单位以出让方式取得土地的，可通过土地所有权人协议、招标、拍卖方式取得项目用地。

光伏建设用地的用途为工业用地，最高使用年限为五十年，签署土地出让合同时的期限应在五十年之内。建设单位在支付全部土地使用权出让金后，依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。土地使用者按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。

（二）以转让方式取得国有建设用地的法律审查

项目建设单位以转让方式取得土地的，有土地使用权的转让方须持有合法且有效的《国有土地使用权证》。建设单位应重点审查：

1.国有土地使用权的转让方持有的国有土地使用权是否存在抵押、质押等权利负担或被人民法院冻结或查封；

2.国有土地使用权的转让方是否按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地，未按照原出让合同开发、利用土地的，土地使用权不得转让；

3.项目建设单位应与国有土地使用权的转让方签署《国有土地使用权转让协议》。

（三）以租赁方式取得国有建设用地的法律审查

项目采取租赁方式取得国有建设用地，建设单位应与土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，建设单位租赁国有建设用地可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，租赁年限一般不超过五年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期，同时符合《合同法》关于租赁合同最长期限二十年的规定。

建设单位取得承租土地使用权，按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。但承租土地使用权转租、转让或抵押，必须依法登记。

（四）以土地使用权出租方式取得国有建设用地的法律审查

项目建设单位以出租方式取得土地的，土地使用权的转让方须持有合法且有效的《国有土地使用权证》。

建设单位租赁土地使用权人的国有建设用地应审查其是否按照土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地，如果未按照原出让合同履行相应义务，则此宗土地不得出租。建设单位应与出租人签订租赁合同，租赁合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。建设单位承租建设用地后，应督促出租人对土地使用权和地上建筑物、其他附着物的出租办理登记手续。

开拓创新是根本，发展融合是方向，经验共享是手段，把握未来是目的，新形势下，只有不断总结完善现代企业法人治理结构，健全法治建设支撑保障体系，才能在经营管理中避免相关法律风险。