法律视角下的企业数据逐利问题研究

段佳慧 胡君倩

安徽农业大学人文社会科学学院，安徽 合肥 230036

至2018年上半年以来“杀熟”这一话题被各大媒体争相报道，通过舆论的不断发酵频频跃入公众视野。据从教育部网站获悉，“大数据杀熟”一词已成为“2018年度中国媒体十大新词语”之一。中国青年报的一项调查显示，63.4%的受访者认为互联网企业利用大数据杀熟的情况普遍；51.3%的受访者坦言自己遇到过此类现象。这些百分比将随着时间的推移持续上涨。所谓“大数据杀熟”是指在同一时间段内同一平台利用数据分析给消费者画像，提供同样的服务和产品，而老用户的收费却比新用户高的现象。这种价格策略一经曝出，便争议不断，一时间沸沸扬扬。

一、企业数据逐利行为的基本问题

(一)“杀熟”现象的的产生

“杀熟”作为在特定网络背景下出现的热词，并非是一个新鲜词汇。追溯至中国古代，“熟人效应”便屡见不鲜。依社会学家费孝通先生的观点来看，中国人的关系不仅强调身份与角色间的匹配度，还强调角色与角色间的地位差别；角色身份由亲向疏、由近及远的排列使之形成一个天然的位差系统。欺骗者在经济利益驱动下，开始对熟人关系进行滥用。在交通不便、信息闭塞的小数据时代中，“杀熟”具有影响和规模上的局限性，因此对伦理和社会秩序难以起到很大的冲击作用。

随着云计算、人工智能等新兴技术迅猛发展，大数据引发的新一轮技术革命势必对人类的生活方式产生深远影响，但在新技术的应用方面已显露出一些令人担忧的迹象。商家通过收集、整合用户数据和信息利用大数据专业性技术对每位用户的特点、偏好、消费习惯、购买能力等进行分析，为每个用户“精准画像”、“量身定价”。鉴于此种行为隐蔽性较强，个体用户难以直接察觉，即使发现被侵权也面临取证难、投诉无门的困境，而此领域相关法规存在空白的情况也使一些无良企业存在侥幸心理，打着“大数据”、“云计算”的幌子进行网络化操控，肆无忌惮地欺骗消费者。

(二)数据逐利与“杀熟”

从经济学角度看，企业的逐利行为是基于外部性与机会主义的作用而产生。利用数据逐利的行为本身是资源整合、优化配置的要求，理论上可以提高社会整体福利。但现实往往与理想状态相违背，例如与商家采取新客专属优惠吸引新用户进行逐利的透明策略不同，“杀熟”是商家利用算法分析模型进行的暗箱操作。这是由于外部性和机会主义行为形成的市场失灵导致企业的逐利行为使某些商家获得一定的利润，但这无疑是一种短视行为，给社会带来的负面影响则是无法估计的；这种负面影响主要表现在为：在社会舆论的压力下公众容易将矛头直指企业，这种不利的导向容易使商业环境变得更糟，阻碍电商经济的健康发展。

二、大数据真的杀熟了吗？

现在距2018年初被爆出大数据杀熟的问题已经过了一段时日，在面对如此多网友的口诛笔伐以及舆论压力日益增大的情况下，价格歧视的行为是否有所改观？在自下而上的倒逼模式中，商家会采取什么方式来规避这种对企业形象的不利影响?为论证此问题，笔者通过生活常见视角切入进行调研。

用户价格搜索频次新↓老波动小、趋于稳定少↓多

通过实验数据的比对，可以简单的概括为表一所示的结果。例如先前被爆出有“杀熟”现象的APP，订机票的界面出现了三个月之内的机票价格走势图，用户可以清楚的看到未来一段时间内机票价格的波动情况，而同一航班机票在多次查询甚至取消订单并未出现明显的价格反弹，价格趋于稳定。从此次实验结果来看，先前饱受“杀熟”诟病的外卖、出行、住宿等生活常用的APP并未露出大数据杀熟的端倪。

大数据是否真正杀熟?实验结果与预想不同，导致的原因大体可以归为以下两类。

(—)商家在舆论的压力下不得不暂时修改算法

在大数据的收集利用方面，商家往往在用户不知情的情况下收集信息。同时用户对所收集信息的内容、用途以及真实性并不清楚。即使是在遭遇价格歧视或价格欺诈被侵权也不自知。这正是信息不对称、不透明的必然结果。作为数据产出者的用户非但没有获益，还在不知不觉中成为数据收集者任意收割的“韭菜”。而消费者面对的消费“暗箱”常被商家作为商业秘密保护起来，方法分析模型和定价机制原理不予以对外公布，消费者的知情权和自主选择权受到损害。如今暴露的问题只是冰山一角，若不能及时关注并出台应对措施，随着技术的发展，很难保证在“反杀熟”风头过去后，“杀熟”现象将会换个包装以另一个形式粉墨登场。

(二)用户一概而论误解商家

一方面，确实存在无良商家利用数据分析作为噱头欺骗消费者的情形；另一方面，不乏企业为提升用户感受进行“精准服务”。商家收集、分析用户信息推测出其喜好，给用户进行“画像”，再针对性地给出服务或产品，投其所好，在提升用户粘性的同时也可以极大提高效率，优化用户体验。若过于强调用户在消费中的弱势地位并一味抨击商家的数据“画像”行为，而忽视利用大数据分析给生活带来便利的行为不可取，极易造成先入为主的惯性思维，将一些原本不属于大数据杀熟的现象与真正的杀熟行为混为一谈，造成不良影响。过早透支消费者的信任，影响电商平台的正常秩序与经济的健康发展。

三、规制数据逐利行为的法律视角选择

从法律角度来看，企业作为以营利为目的的经济组织，合理的数据逐利行为是企业的权利，商家依据不同消费群体的特点和需求推出不同的商品或服务，同时给出不同的价格，这种价格差异在商业活动中本身具有合理性，消费者知其原委也乐意为此买单。过度的数据逐利导致的“杀熟”行为似乎有些不合商业逻辑，忠实的老顾客在给商家贡献主要收入的同时非但没有受到商家照顾，反而被杀熟补生。

仔细分析大数据“杀熟”现象的产生，问题并不在于大数据本身，而在于企业利用数据逐利的初始动机。数据和技术同样具有中立性，大数据并非是原罪。判断企业到底是真杀熟还是假逐利，关键在于企业利用大数据制定的运算法则是否透明，是否利用数据暗箱蓄意隐瞒价格信息，是否利用信息不对称和专业性优势进行“歧视性”的动态定价谋取不正当利益。而简单的限制数据的收集和利用在数字驱动经济发展的大背景下很难行得通，这无疑是因噎废食、逆社会发展潮流的举动；限制企业对数据的过度挖掘和不当使用是规避大数据“杀熟”的有效方法。

四、规制数据逐利行为的法律思考

(一)用户自由选择权的维护

首先在数据信息的获取方面，作为数据初始所有者的用户并不知道自己的信息何时被商家采集，更无从知晓企业利用数据形成特定的算法模型的运算法则，平台在信息不对称情形下违背用户的主观意愿进行交易，这样的“消费暗箱”不光侵犯了用户的隐私权和知情权，还间接地剥夺了用户的自主选择权。针对自身多项权利遭受侵犯，作为用户要树立自身信息安全意识。在进行消费前首先要“货比三家”，有效降低被“杀熟”的风险；对应用界面弹出的授权许可仔细阅读并筛选信息，采取谨慎态度，注重个人隐私的保护，谨防不必要的信息泄露；提升自己的维权意识，在发现被侵权时要注意保留证据，及时同商家交涉并向有关部门反映。用户既从大数据中受益，又面临着它所带来的威胁，提高个人信息素养是在大数据时代趋利避害的一个有效途径。

(二)行业自律制度的推广

商家掌握大数据开发利用的主动权，这些数据信息被如何处理、使用，外人很难知悉，要想从根本上抵制这种大数据“杀熟”现象，主要依靠企业的社会责任感与自律意识，只有运营商正视大数据的内在价值以及未来大数据交易市场被规范的趋势，提高保障用户个人信息的安全的意识，对数据进行合理的管理和使用，才能更好地对消费者负责。为抵制数据滥用，使消费者不再受“消费暗箱”的困扰，商家应公布算法细则和定价机制，并保证在一定时间内不轻易改变，主动接受社会群体的监督，切实保障消费者的知情权和自主选择权等。对于相对方线上平台来说，加强行业的内部整顿，提升自律意识是在今后数据行业整顿风潮中屹立不倒的必要之举。

(三)立法层级的提升

国家公权力介入，将大数据侵权行为上升到立法层面是规制“杀熟”行为的制度保障。由于我国在此方面存在立法层次低、缺乏系统性等不足，迫切需要进一步完善。我国应借鉴发达国家的立法经验，引入个人信息权独立权属的学说，出台《个人信息保护法》，设立个人信息保护机构，健全民事损害赔偿制度，加大侵权行为处罚力度。完善《中华人民共和国电子商务法》、《互联网信息管理办法》等相关法律法规，及时将“杀熟”这种恶劣的不正当行为列入法律治理的范围中，加大对“杀熟”行为的惩治力度和曝光程度，建立企业失信黑名单制度，提高侵权成本。加强宏观调控和市场监管，使行业自律和政策管控双管齐下，用户、商家、法律三位一体，多方联动，共同促进互联网经济的健康有序发展。

五、结语

大数据时代机遇与挑战并存，风险和利益同在。利用大数据“杀熟”只是在数据利用阶段出现的问题之一，新时期经济发展和法制建设对大数据的合理性使用提出更高要求，规范数据获取方式和使用程序，推进算法模型透明化提高交易透明度，真正做到保障消费者权益依旧任重而道远。