论利用无身份有故意工具的定性

摘 要：共犯与身份问题一直是共同犯罪中极具争议的问题之一，其中身份者教唆非身份者实施纯正身份犯罪，起先被划分在间接正犯类型之中，即利用无身份有故意的“工具”，因非身份者不存在规范障碍，身份者成立间接正犯常常受到否定。本文以公务员丈夫唆使非公务员妻子乙收受贿赂为例，比较德国、日本刑法对非身份者在身份共同犯罪中的定性规定，认为无身份者只能成立纯正身份犯罪的帮助犯。

关键词：无身份;有故意;工具的定性

一、问题提出

间接正犯原旨在填补无刑事责任能力人作为直接实行人参与共同犯罪时，对“幕后操纵者”的处罚漏洞，后其概念得到发展，简而言之为利用他人实现犯罪的一种犯罪形态。其类型的划分方式多样，而其中最进退两难的，就是利用无身份而有故意的工具，是成立间接正犯、教唆犯、共同正犯还是其他路径？“利用无身份而有故意的工具”区别于身份者利用他人不知情行为或利用他人具有不同犯罪故意的行为，被利用者对自己与利用者之间一同实施同一犯罪有认识，也区别于无身份之人利用有身份者不知情实施身份犯罪，下文以具有公务员身份的丈夫教唆非公务员妻子收受贿赂为例，比较德国、日本刑法身份问题在共同犯罪中的规定并展开进一步探讨。

二、域外立法现状

（一）德国

《德国刑法典》第28条第1款：正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。第2款：法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻、排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。[1]

从第28条规定可以看出，德国只承认无身份之人可以构成纯正身份犯的帮助犯或教唆犯，而不能成为正犯，因此利用无身份而有故意的工具不可能成立共同正犯，这与台湾地区的规定是截然相反的，其理论依据是负有特定义务的人才可能违反特定义务，义务犯说将在下文详述。与德国类似，我国理论界与司法实务都对无身份者可以通过帮助或教唆行为成为身份犯的共犯达成了共识，例如强奸罪，目前在我國只能由男性实施奸淫，性别属于人的自然身份，因此属于广义的身份犯，但女性事先采取各种措施帮助男性控制被害人以便顺利完成奸淫，同样构成强奸罪。

（二）日本

《日本刑法典》第65条第1款：对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为而进行加工的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。第2款：因身份而特别加重或减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常之刑。[2]

日本法院判例对无身份者与有身份者成立共同正犯持肯定说，但这一模糊的规定仍为日本学术界关于该问题的激烈争论留下了空间。山口厚教授对此持肯定的观点，他认为共同正犯在共同引起构成要件该当事实的意义上，其也是单独正犯的扩张形态，属于（广义）共犯的一种。“在此意义上，就像欠缺身份者也可以通过参与身份者的行为而成立共同正犯的不可欠缺的要件，也就是说，尽管单独不能成为正犯，但若和身份者一起的话，就可能共同地惹起构成要件该当事实，故而非身份者亦可能成立身份犯的共同正犯。”[3]大塚仁教授从实行行为的规范意义出发，提出否定的观点：非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务相关的不正当财物时，该行为对公务员来说是“贿赂的收受”，但是，对非公务员来说，该财物不是“贿赂”，接受它的行为也不能说是“收受”。即，只应该对身份者承认身份犯的共同正犯，在非身份者与身份者之间不能考虑身份犯的共同正犯。[4]

三、本文见解

上述对两人成立受贿罪的共同犯罪均表示认可，其之间的差异无非是纯正身份犯罪中间接正犯、直接正犯、教唆犯、帮助犯以及共同正犯之间的不同，下面首先分析无身份者在身份犯罪中的定性。

无身份者能否成立身份犯罪的正犯主要有两种对立的理论支撑。一是法益侵害说，虽然利用者并不具备法定的身份，但只要事实上能够通过身份者侵害该罪的保护法益，即无身份者的行为具有引起法益侵害的事实可能性，应认定成立身份犯罪的正犯。[5]二是义务犯说，罗可辛教授提出：“普通人强迫警察对犯罪嫌疑人胁迫取供，虽然不具有公务员身份的普通人对整个事件具有犯罪支配，但是普通人不是强迫取证罪的正犯，因为此项构成要件的前提要件是，犯罪主体必须为公务员。”

这两种观点都有缺陷，法益侵害说最大的问题不是确定某类身份犯罪的法益是什么，而是没有论证无身份者如何最终依赖于身份者又能与身份者在共同犯罪中起到相当的作用。义务犯说没有有效回应义务的来源，并且因为对特别义务的侵害是身份犯的不法本质，所以无义务者因为无义务可违反理应无罪，但该结论难以接受。[6]因此笔者认为不需要引用义务犯等学说，从构成要件该当性内部论证：首先从构成要件该当性的内涵理解，包括客观构成要件与主观构成要件两大主干，原则上客观构成要件的各个构成要件要素都是等价，那如果身份犯存在被特别拟制的效果，相较其他客观构成要件要素，就是一种差别待遇;其次在原本一般性正犯客观构成要件要素之外，加上身份资格的要求，既然是附加的要素，没有理由反而让其更加宽松，因此身份犯的成立必须符合身份条件，这是构成要件该当性的基本要求，而身份犯共同正犯本质是身份犯的集合，无身份之人亦不可成立身份犯共同正犯。[7]

认定无身份者为共犯后，最后的问题落在身份者是成立间接正犯还是直接正犯？前者困境在于无身份者明知自己的行为以及可能发生的危害结果并希望或放任发生，能够产生抑制违法行为的反对动机，不存在规范障碍，国家工作人员难以成立间接正犯;后者困境在于不成立共同正犯的情况下，国家工作人员并未独自完成全部的实行行为，能否赋予与单独正犯相同的意义。为解决上一困境，学者们试图从其他的间接正犯正犯性理论为国家工作人员行为在间接正犯中寻找合适的位置，笔者认为林维教授为公务员身份的丈夫教唆非公务员妻子收受贿赂的犯罪定性提供了比较合理的解答。林维教授从实行行为决定论解决身份者的定性问题，他认为：“受贿罪过程中，（国家工作人员——引者注）不可避免地，至少具有部分的直接实行尤其是核心实行行为，因此无论认定为间接正犯还是教唆犯或者其他非直接实行犯，均忽视了身份者在其中的该部分直接实行行为。”[8]

参考文献：

[1]徐久生，庄敬华译.德国刑法典[M].北京：中国方正出版社，2002：12.

[2]张明楷译.日本刑法典[M].北京：法律出版社，2006：119.

[3]付立庆译.山口厚.刑法各论（第2版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011：335.

[4]大塚仁.刑法概说（总论）[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2007：327-328.

[5]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥，王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2007：274.

[6]黎宏.间接正犯概念不必存在[J].中国刑事法杂志，2014（4）.

[7]游明得.从身份犯的本质检视刑法第三十一条身份犯共同正犯[J].中央警察大学法学论集，2007（12）.

[8]林维.真正身份犯之共犯问题展开——实行行为决定论的贯彻[J].法学家，2013（6）.

作者简介：

刘冯安琪（1995～ ），女，汉族，重庆人，重庆大学法学院研究生在读。