违规销售活体河豚鱼之罪与非罪

摘 要 河豚鱼味美而鲜，人们对美食的渴望导致了这一水产品的风靡，但又由于其本身含有剧毒，国家从维护民众健康安全的角度考虑，又不得不对此作出相应的限制。本文认为实践中对于销售河豚鱼的商家行为应结合其具体事实来适用法律，不能一概而论，如果不加分析的全部认定为犯罪，则不符合刑法的谦抑性原则，不利于市场经济的稳定发展。

关键词 有毒有害食品 安全标准 犯罪故意

作者简介：俞悦，上海市宝山区人民检察院检察官助理。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.023

一、基本案情

2017年1月起，犯罪嫌疑人王某某为非法营利，先后四次从广东省中山市一养殖场购进活体河豚鱼共计250公斤左右，未经处理就在其水产店内批发销售。2017年2月10日17时许，市场管理监督局执法人员在该处，当场查获待售的活体河豚鱼60公斤（经鉴定，均为暗纹多纪鲀，即暗纹东方鲀）。经国家食品质量监督检验中心（上海）对送检的河豚鱼可食用部位（清除血污的鱼肉及皮肤组织）实施检测，未检出河豚鱼毒素。经查，至案发，犯罪嫌疑人王某某已向某酒店以及其他地区共销售出活体河豚鱼190公斤左右，非法获利人民币600余元。

二、争议焦点

对于本案犯罪嫌疑人王某某的行为是否构成犯罪，主要有以下两种观点：

观点一：本案构成销售不符合安全标准的食品罪。

该观点的理由是：

1.河豚鱼天然含有毒素，现虽经人工养殖，但河豚毒素仍存在较大危险性。根据2016年《农业部办公厅、国家食品药品监督管理总局办公厅关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》（以下称2016年《通知》）中规定，本案销售的河豚鱼即为国家为防控疾病而禁止销售的食品。

2.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《食品安全解释》）第一条第（三）项的规定，和《中华人民共和国刑法》第一百四十三条的规定，本案应以销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任。

观点二：本案不构成犯罪。

该观点的理由是：

1.河豚鱼是否属于国家为防控疾病而禁止销售的食品这一概念仍有待商榷。

2.即使销售了国家为防控疾病而禁止销售的食品，也不必然构成犯罪。《食品安全法》第一百二十三条中指出对于“生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”等情形，尚不构成犯罪的明确了具体的行政处罚内容，即该类行为并非一概以刑事处罚，其间存在行政违法和刑事犯罪两种可能。

3.《食品安全解释》中应认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的情形是法律推定，如有反证是会影响甚至推翻该推定的结论。常规情况下符合“属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”应直接推定风险要件具备，但如有明确的毒素检测显示为无毒素，则难以得出该食品仍有此类危害风险。

三、评析意见

笔者同意第二种观点，具体分析如下：

（一）本案客观上未达到“足以造成”这一犯罪构成要件

1.河豚鱼不属于国家为防控疾病而禁止销售的食品。

首先，笔者认为应当搞清楚司法解释中所称的“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”食品应该如何理解？在此罗列一部分被“明令禁止”的食品以作说明。国家质量监督检验检疫总局根据历年我国检验检疫机构发布的禁令公告及双边议定书，不定期更新《禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表》（最近更新至2017年9月），目的在于防止动物疫病传入我国，如禽流感、口蹄疫、疯牛病等等。该目录内容根据动物疫情及检验检疫机构发布的公告而随时调整，属国家禁令。再如，上海市政府于2013年发布《关于禁止生产经营食品品种的公告》，禁止生产毛蚶、炝虾等食品，现该公告仍处于有效期内，属地方禁令。反观河豚鱼，2016年《通知》已明确由国家有条件放开两种养殖河豚鱼的加工经营，而本案中所销售的暗纹东方鲀正属于放开的其中一种，至此“明令禁止”已无从谈起。

其次，从国家对待河豚鱼食品产业的历史发展来看，并非完全一刀切的禁止，也从未提过禁止河豚鱼是出于“防控疾病”方面的考虑，不得以“特殊情况”为由批准河豚鱼生产加工。直至2016年《通知》出台，也是为了“防控河鲀中毒事故”等，有条件放开了两种养殖河豚鱼的加工经营。众所周知，国家之所以严格管控河豚鱼的生产经营，根本原因在于河豚鱼天然含有剧毒的河豚毒素。而食品安全的首要标准是无毒无害，含有毒素的河豚鱼显然不符合这一食品安全标准。但有毒和传播疾病是完全不同的两个概念，“国家为防控疾病等特殊需要”中的“疾病”更倾向于理解为具有流行性、传染性的疾病或疫情，而非中毒症状。据此，笔者并不否认河豚鱼属于《食品安全法》第三十四条规定的“不符合食品安全标准的食品”，但认为并非依据第（十二）项的规定，而是依据第（二）项的规定。

2.科学鉴定无毒素的结果足以推翻“足以造成”的法律推定。根据《食品安全解释》第一条的规定，河豚鱼所含的生物毒素系危害人体健康的物质，可以适用这一法律推定。按照现行国家标准，河鲀产品的河豚毒素含量不得超过2.2mg/kg（以鲜品计）。现本案所查获的河豚鱼送检后，经国家食品质量监督检验中心（上海）对河豚鱼可食用部位（清除血污的鱼肉及皮肤组织）实施检测，未检出河豚鱼毒素。换言之，作为本案最关键物证的河豚鱼中，未检出危害人体健康的物质。虽有观点认为，我国现有的河豚鱼毒素检测国家标准，只对可食用部分进行检测，对于河豚鱼中含有剧毒毒素的皮肤、肝脏、血液、性腺等部分，尚无任何有资质的机构可以开展检测，故本案所销售的活体河豚鱼仍无法证明没有毒素;且该观点认为，只要是销售了国家为防控疾病而禁止销售的食品，就必然具备“足以造成”這一风险。然而，根据刑法无罪推定原则，公诉机关负有证明被告人有罪的责任，现有科学鉴定结果表明不含毒素，恰恰是证明被告人无罪的证据;若对无科学鉴定的部分进行一般知识经验的判断，则本案未发生中毒情况报告，也可以作为被告人辩解其无罪的证据，或至少是未达到刑事诉讼中有罪的证明标准。另外，即使是将河豚鱼视为国家为防控疾病而禁止销售的食品这一论断成立，也无法得出不含毒素的河豚鱼会足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病这一结论。也即在有反证的情况下，上述“足以造成”的法律推定将被推翻。相反，根据《食品安全解释》第十三条的规定，无证据证明“足以造成”的，不构成销售不符合安全标准的食品罪。

（二）认定犯罪嫌疑人具有犯罪主观故意存在难度

我国民间素有“拼死吃河豚”的说法，这一方面体现了民众对河豚鱼有毒存在清醒的认识，另一方面又反映了河豚鱼的美味确实让人愿意以身试险。因此，虽然明知食用河豚鱼会承担中毒的风险，但民间食用河豚鱼的情况自始至终存在，河豚在我国已有2000年的食用历史。随着时代的进步，科技的发展，人们对河豚鱼的了解和认识也在发生变化。事实上，在2016年《通知》出台正式解禁河豚鱼市场之前，我国河豚鱼人工养殖产业已兴起多年，经人工养殖的河豚鱼，可以通过控毒、脱毒技术实现毒素极低甚至无毒。养殖的河豚鱼种类主要就是2016年《通知》中被解禁的两种：北方养殖的红鳍东方豚，大多出口到日本、韩国;南方养殖的暗纹东方豚，以国内销售为主。河豚鱼的国内市场需求量很大，但解禁前大部分是暗地销售，只有部分企业经卫生部批准以“试食”为名取得许可证。这些“试食”企业对河豚鱼的加工烹饪有严格的操作规范，能够保证不发生一起因食用河豚鱼而导致的中毒事件。

在国家政策层面，2016年《通知》的出台标志着对河豚鱼产业导向由堵到疏的转变。值得注意的是，尽管养殖河豚鱼的毒素已完全可控，但国家仍采取了有条件放开这样一种审慎的态度来规范养殖河豚鱼的加工经营活动，以促进河豚鱼养殖、销售、加工等一系列产业健康发展。犯罪嫌疑人王某某销售活体河豚鱼，正是违反了上述规定。

鉴于上述背景和现状，对于犯罪嫌疑人王某某辩称的“我不知道河豚鱼有毒，不清楚活体河豚鱼禁止经营销售的国家规定，不清楚河豚鱼养殖加工企业需要将河豚鱼去除有毒部位和毒素经检验合格后方可出厂销售的国家规定”不能完全否认其合理性。作为一名无证经营水产的个体户，可以认为其法律意识淡薄，但要认定其主观上存有犯罪的故意，未免牵强，若加以类推，则会导致刑法的滥用。

（三）本案的处理意见

本案犯罪嫌疑人王某某的行为违反了2016年《通知》第十條的规定，但该《通知》未明确若违反相关规定应承担何种法律责任。如前所述，河豚鱼不属于国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品，故不能依据《食品安全法》第一百二十三条对其作出行政处罚。参考2015年《国家食品药品监管总局办公厅关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》（已失效）第三条：“对销售河豚鱼的，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚。”笔者认为，该《复函》产生于河豚鱼市场解禁之前，现市场有条件放开，但河鲀活鱼的销售仍未解禁，故本案可以沿用这一思路，对犯罪嫌疑人王某某依照《食品安全法》第一百二十四条予以行政处罚。