采购方式选择及合同审查中实践问题阐述?

吴伟

摘 要：外部采购是各类经济实体的重要经济活动，而采购方式的选择以及合同的签署执行又是采购活动中的重要行为，在采购方式和合同的签署执行中对于风险控制的难度极大，本文的目的是通过实践积累，将采购方式的选择和合同签署执行当中出现的相关问题及要点作为补充性阐述，以求在实际工作中能够引起关注，进而减少风险敞口，使采购业务得以有效开展。

关键词：采购方式;选择;合同

一、关于采购方式选择中的“惰性”问题

我们将采购方式习惯地分为招标采购和非招标采购，其中招标采购方式分为公开招标和邀请招标;非招标采购方式分为竞争性谈判、单一来源采购、询价等。

关于招标采购方式，在各种规章制度中都明确了其概念，操作方法和相关约束，在此不再赘述，而首先需要提及的是非招标采购方式，这为后面阐述因何在采购方式选择中存在“惰性”问题进行铺垫：

竞争性谈判：以需要采购的标的为中心，与各个供应商进行反复磋商，选择最优供应商作，通常这一方式与招标采购非常相似，采购方可以将采购需求和标准要求在媒介公开而不受供应商名录的限制，或向个别几家供应商进行邀请，可以按照招标程序进行供应商各项指标评价，包括商业标和技术标，可以按照招标的要求组成评价小组等，但与招标不同的是，竞争性谈判可以就标的的性质、标准、需求等与各个供应商反复谈判，一般可持续2至3轮，最终确认最优供应商。在《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）中，对采用竞争性谈判的条件加以限制，在如下情况下可以使用竞争性谈判方式：

（1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的。

（2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的。

（3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的。

（4）不能事先计算出价格总额的。

单一来源采购：即只能从单一供应商处采购所需标的，政府采购法中规定如下情况可采用单一来源采购：

（1）只能从唯一供应商处采购的。

（2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的。

（3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

询价：政府采购法对其做了三个方面的限制，即：

（1）采购的货物规格、标准统一。

（2）现货货源充足。

（3）价格变化幅度小。

符合这三个方面，可以采用询价采购的方式。

然而，这三种非招标采购方式目前仅在政府采购法中有着相关规定条款，而适用本法的是在中华人民共和国境内进行的政府采购，所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这也就意味着，政府采购法只对各级国家机关、事业单位和团体组织起到限制作用，而对于企业来说并不触及。企业在选择非招标采购方式时，可以参照政府采购法的条款执行。但是，既然是“参照”便有了“选择”和“调整”的空间。

回到“惰性”问题，从公开招标、邀请招标，到竞争性谈判、单一来源采购、询价，对采购方式的约束力度逐渐减小，风险敞口逐渐加大，执行的难度依次降低，执行成本逐一减小，这些情况，造成了很多企业不愿意进行招标采购，通过编造某些条件，利用審查人员对某项采购业务不熟悉等情况，将原本应该或可以通过招标方式进行采购的标的转变为通过非招标方式进行采购，在简化手续，减少时间的同时，扩大风险，使得舞弊现象得以深入。

通常，竞争性谈判和单一来源采购会成为首选，其“转变”的方法大致如下几点：

（1）有意提高或改变技术含量，缩小供应商范围，使得招标无法成功，进而采用非招标方法。

（2）有意改变工程进度或安排，制造“紧急”情况，摆脱招标约束，从而采用非招标方式。

另外，还有一种情况就是有意低估或忽略采购风险，将可以通过招标方式进行采购的标的通过非招标方式完成，从而达到舞弊的目的。这种情况要归结于两个方面：

（1）招标法虽然规定了必须进行招标的范围，但经济实体更多的采购是游离于这个“必须范围”之外的，而某些实体内部制定采购制度时，直接引用招标法当中的条款，致使没有根据自身实际状况来确定招标范围，使业务执行人员认为只要不是制度中招标范围所限，都可以采用非招标采购方式，也就是说，虽然按照制度规定执行，但制度规定本身却隐藏着问题，没有根据自身情况设置严格的招标范围。

（2）在《企业内部控制应用指引第7号——采购业务》中虽然明确“企业应当根据市场情况和采购计划合理选择采购方式。大宗采购应当采用招标方式……”，但在企业内部控制制定时没有根据指引要求将风险细化，使对于采购活动的内部控制不严谨，甚至形同虚设。

二、在招标采购方式中存在的实践偏差

在理论上，招标采购虽然投入的成本多，消耗的时间和精力多，但风险是最小的，使采购结果最能够贴近采购需求，然而在实践中，招标采购却存在着与理论上的偏差，在实际操作中，往往会被歪曲，主要存在于以下几个方面：

（1）对投标人递交的资料，包括商业标和技术标，其审查并不严格，资料所列内容与投标者实际情况并不贴切，中标方没有实际承接能力，例如，在某些工程项目建设的招标过程中，中标的承包方应该有独立建造工程的能力，至少要有工程主体建设能力，但在实际中，一些中标的承包方并没有实际建造能力，而是把工程化整为零，通过招标或其他方式，再转包给其他方。

（2）对于招标法及相关细则理解存在偏差，造成招标程序存在瑕疵。例如，招标人组织单个或部分潜在投标人踏勘现场;评标委员会的专家人数少于成员总人数的三分之二;专家选定由招标方指定，没有从有关部门提供的专家名册或专家库中确定等等。

（3）评标人与投标人存在利益关系却没有进行有效回避;招标、评标、投标三方之间存在的利益输送现象较为普遍。

（4）投标人的串标现象严重，例如投标人之间经过商议确定中标人。

（5）招标代理机构组织不完善，专业水平有限，或受招标方或投标方操控，在招标活动中违反招投标法及有关细则，例如招标代理机构在招标过程中多次与投标方就价格问题进行商谈;评分标准缺乏科学性，甚至有涂改现象。

需要说明的是，虽然在招标活动中，某些情况与招投标法及其细则之间存在偏差，但并非由于招标、评标、投标三方主观引起，而是目前的现实经济情况决定，例如，在招投标法实施细则中将属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标列为投标人相互串标范围之内，但是，就国内目前的经济结构来看，各大行业集团都处于垄断地位，某些标的的招标活动，如果将大型集团下的各经济实体排除在外，将不会有应标的可能，所以在这种情况下，要想使招标活动公正、公平，并处于较小的风险之下，就需要在评标的过程中更加具有严格性和科学性。

三、关于在采购活动中受到的业主影响

这种情况一般存在于大型的工程承包过程之中，施工方通过投标等方式获得承包资格，但工程中部分项目或设备需要转包或外购，在转包或外购的采购过程中，業主，即总工程的发包方进行介入，通过合同指定、采购干预或其他方式对总承包方传递信息，要求施工方将某经济实体定为转包或外购的供应商，或参与到施工方的供应商目录，或参与投标和竞价当中，这样做主要有三个方面原因：

（1）设计需要。对于某项设计来说，一般以特定供应商提供的产品和服务作为设计要素，因此要求在工程中必须采用该厂家的此种产品或服务。

（2）业主出于长期合作的信赖，导致业主偏向于某些供应商提供的产品或服务。

（3）业主与供应商之间存在利益往来，通过指定供应商提高成本价格，致使总承包方承担相应的损失。

无论出于何种原因，作为总承包方，出于对业主负责的态度，有责任选取或向业主建议最为理想的供应商和采购方式，但由于买方市场的存在，总承包方不得不向业主做出妥协，按照业主指定的供应商进行转包或采购。需要说明的是，业主的这种介入，有时严重阻碍了采购竞争当中的公正公平，使总承包方陷入巨大的风险敞口之中，在实践中经常遇到业主安排自身的内部人员参与招标或竞价的工作中，进而实施控制，甚至在招标或竞价的结果已经明确的情况下，编造理由或事实，将中标方进行更换。

四、采购方式的审查要点

对于采购方式的审查，建议一定要先从技术指标入手，这也是招标方最容易做手脚的地方，需要引入相关的技术人员作为支持，重点审查技术标相关内容，这是一个较为细致的工作，对技术人员和审查人员来说都是一项挑战，因为技术含量更改的入手点较多，某项技术含量细微的变化，往往会导致的结果差异较大，对技术层面的审查主要考虑以下方面：

（1）某技术及其标准是否与标的紧密相关，是否是标的所必须的。

（2）某技术在行业中是否普遍存在。

（3）是否有可替代技术。

根据这些方面来判断采购方最适合采用何种采购方式。在判断完技术标后，再进行对商业表的判断，主要考虑如下方面：

（1）所需标的是否需要特殊的商业资质。

（2）标书中所列明的商业资质是否带有歧视性或偏护性。

（3）所要求的商业资质是否具有地域特征。

对于招标或竞争性谈判的审查还要注重其过程，对于法律和相关细则要求的方面不做赘述，但要重点审查如下方面：

（1）评委专家的构成，除审查其资历和资格外，还应注意到是否在专家库中随机选取，在实践中经常看到某些经济实体无论是何种标的的招标或竞价，涉及何种行业，其评委都是固定的人员，由此可以判断评委组织的构成并不严谨，浮于形式。

（2）监督机构的组成，主要审查监督机构是否在人员构成和专业水平上有能力监督采购过程，是否具有独立性，是否有可能受到某些机构或人员的压力。

（3）采购代理中介的资质，以及人员构成，专业水平。

（4）重点审查在采购过程中是否有黑恶势力渗入，破坏采购活动。

五、外部采购合同的签署执行管理

1.合同签署的审查要点

关于合同签署中涉及的相关法律法规的约束是合同签署的最基本要求，在此不再赘述，随着审查力度逐渐加深，在签署合同中的风险点也在转移，而且风险的隐藏性也在逐步加深，根据实践所遇到的情况，将审查的要点总结如下：

（1）审查合同的关键点是否存在模糊词句、是否容易产生理解上的偏差，进而估计由此而产生的不良后果，例如舞弊行为的发生，采购结果与实际应用发生偏差等。

（2）对于重要合同的文本是否千篇一律而缺乏细节描述的补充，因为重要合同关系到采购者的切身利益和长远发展，即使是相同性质的业务，在不同批次的合同签署中也会有或多或少的细节变化，特别是面对不同的供应商，相互之间的利益关系都有所不同，因此合同的签署也会有所不同，如果在审查中出现此种情况应进一步核查合同的执行情况，查看双方在合同中列明的权利和义务是否与实际相符，合同标的是否与约定相同等等。

（3）重大的或必须有书面合同的业务的更改是否有补充或修改协议。在实践中，虽然对于重大或者法律规定必须有书面合同的业务签有书面合同，但执行过程中发生的改变却没有书面约定，没有明确引起合同变更的具体事项，从而导致了合同执行的风险增大，缺乏书面的证据，导致经济实体利益受损。

（4）重大合同是否遵从“三重一大”或评审过程是否简单流于形式。如果出现未按照“三重一大”要求执行，或评审过程中存在简单粗略的情况，说明经济实体内部控制松散，相关领导和机构没有发挥应有的作用。

（5）注意转包合同是否与承包合同雷同。在审查中发现，某些经济实体的承包合同与其转包合同完全一致，说明该经济实体并没有实际承担承包工程的能力，甚至仅仅是一个“空壳”，仅仅靠赚取差价或管理费等进行实体的维持，造成国有资产流失。

（6）合同中明确的执行时间和执行阶段是否与整体工程项目进度相匹配。如果出现不匹配的情况，可能会扰乱工程进度，造成时间延续，验收不细致，存货短缺或堆积等情况。

2.合同执行的审查要点

除了我们习惯性地审查合同的收付款节点和发票的真伪外，更应该在如下环节进行重点审查：

（1）是否注重保质期或后续工作。此时合同要素基本完成，某些经济实体对合同标的验收后，没有关注保质期和后续事项中的权利与义务，或在标的移交时，没有告知接收方保质期或后续事项的相关内容，致使在出现问题时，没有維护自身利益，或没有尽到相关义务。

（2）是否存在拖延验收的情况。通过拖延验收致使工程中某些工序随着时间的推移产生变化而无法验证，例如装饰的新旧程度，相关配件的更换等等。

（3）重点审查大规模工程中各工序的进展情况，特别是紧急事项或意外事项的采购活动。对于一项大型工程来说，紧急或意外事项也许在所难免，但如果整个工程期间连续或较多出现紧急或意外情况，说明其中或多或少隐藏着舞弊行为。一项工程，特别是大型工程，其工序的安排，每一工序的开始和完工时间都应进行严格设计和验证，同时要进行详细和全面的监督检查，然而在实践中存在这样的情况，就是将原本或可以进行合理安排的工序“变化”成紧急或意外情况，进而简化或避免相关的监督检查，例如在紧急情况下，将材料直接运往施工现场，通过简单的检查，甚至没有经过检查环节就应用于工程之中，回避了入库筛选、称量司磅管理和库存盘点检查，为舞弊行为提供敞口。

（4）审查对于废旧物资管理是否到位。对于一般的经济实体来说，对于废旧物资的管理并没有放在重要位置予以考虑，但这却是舞弊行为频发的重要地带，对于废旧物资的审查，主要应放在如下方面：

①是否对废旧物资进行合理分类。除了保护环境这一要素外，另一个重要事项就是处置收益问题，由于各种废旧物资的回收价格不等，甚至价格相差较大（例如一吨废铁的价格约几千元，但一吨废旧赤铜的价格是在几万元左右），将不同的废旧物资故意混杂在一起，将高价废品当做低价废品进行处置，使舞弊人员从中渔利，造成对经济实体的侵害。

②司磅过程中是否有严格的监管。司磅，虽然在理论上和日常管理中并没有过于强调，甚至没有给予太多的关注，但却是物资管理的一项重要环节，其中舞弊环节较多，舞弊的方式往往较为隐蔽，不易察觉。

③是否大量存在以好充次、浪费严重的现象。如果废旧物资中包含大量未达到报废标准的物资，或其他浪费现象，甚至存在故意将质好物资做旧，充当废品的情况，除了说明对物资报废环节监管不严外，还说明两点问题：采购物资可能多于实际需求，存在采购计划不合理现象;在项目建设中可能存在偷工减料的情况，缺乏工程监管。

（5）关注非正常停止执行的合同。如果合同在执行过程中非正常停止，经济实体应立即采取措施，或与对方进行沟通，尽快商定解决方法;或采取法律防范措施，避免可能发生的损失。如果合同长期的非正常停滞，有可能会带来两个方面的后果，一是可能导致经济实体继续承担相应的费用;二是可能使自身陷入被诉讼的风险之中。

参考文献：

[1]《企业内部控制应用指引第7号--采购业务》.

[2]《企业内部控制应用指引第11号--工程项目》.

[3]《企业内部控制应用指引第13号--业务外包》.

[4]《企业内部控制应用指引第16号--合同管理》.

[5]《中华人民共和国招投标法》.

[6]《中华人民共和国招投标法实施条例》.

[7]《中华人民共和国政府采购法》.