刑事法治崎岖路、四十不惑话沧桑
——纪念新中国刑法制定颁布四十周年

杨兴培

在中国，“逢九满十”总是一个值得庆贺纪念的年份。这不,2019年,是近代“五四运动”爆发的一百周年纪念年；也是当代新中国政权建立的七十周年大庆年；还是中国进行“改革开放”、努力发展经济、取得辉煌成就的四十年。在这众多的“逢九满十”的纪念事项中，对于中国刑法领域来说，新中国第一部刑法的制定、颁布正好整整四十周年，这无论如何也是一件值得纪念的大事。时光不居，岁月如流。在这四十多年的刑事法治发展过程中，是一路顺风乘势而行、还是道路崎岖艰难进行？抑或柳暗花明、峰回路转；目标已经锁定、正在风雨兼行？人生七十古稀年，四十不惑当深思。不管如何评说，当此刑法制定、颁布四十周年值得纪念之际，应当做些回顾和展望。

一、建政三十年后的破茧而出，依然是一个值得一提的光辉起点

从刑法的最基本的一般功能来说，刑法是一个国家法律体系中的基本大法，也是一个时代治国安邦的国家公器，更是一个社会长治久安的定海神针。所以在中国历史上，历朝历代的政权掌握者、不同时代的社会管理者在大权在握、江山初稳之时，都会迫不及待的制定刑法大典，以定国基，以安民心。甚至当年刘邦与项羽争天下，逐鹿中原，鹿死谁手尚未可知。刘邦率兵先入关中，便就约法三章，号令天下，蠲削烦苛，兆民大悦。隋唐之季，李渊李世民父子太原起兵反隋，占领长安之后，为稳定局势，立即仿效当年刘邦入关时的“约法三章”， “与民约法十二条，悉除隋苛”，以致在政治上完全占据了主动权。无论是“约法三章”还是“约法十二”，其实都是一种刑事立法活动，都是属于巩固国基、安定民心之为。从此以后，唐宋元明清，朝朝代代皆如此，制定刑律乃立国之大事也。

然而到了1949年，中国共产党创建了中华人民共和国，由于其具有的新政权性质所然，注定了它要在形式上与它以前的一切旧的历史时代、旧的社会制度、旧的国家机器实行彻底的决裂，所以1949年2月22日，中共中央发布了《关于废除国民党的〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》。此时国共两党逐鹿中原，共产党彻底打败国民党已成定局，胜券在握。但中国共产党掌握国家政权后，却没有像历史上的各朝各代一样，立即着手制定治国安邦的刑事大法。究其原因，客观上可以归结为主要由于跟当时正在进行的抗美援朝、镇压反革命、改革土地制度及“三反”、“五反”等大规模的、疾风暴雨式的、群众性的阶级斗争运动有关，执政力量随时需要视形势而放手而为，并不希望用法律捆住自己的手脚，因而治理国家的注意力并没有也无法集中在各种立法工作上。于是乎，中国历史上历朝历代所奉行的开国即兴制定刑法大典的传统嘎然中断。当然，多少年过去了，人们在总结历史经验时已经发现，新中国执政者在长达三十多年的时间里没有着手进行刑事法制建设，更主要的是执政高层在主观上的人治观念一直成为一种主流的主导思想，人治思想观念指导下的社会必定视法治为异物，整个社会必然是一幅“无法无天”的政治生活乱象。所以即使在完成了社会主义基本改造以后，执政者仍然没有及时制定民法、刑法等各种基本大法，反而是各种政治运动不断，此伏彼起：诸如反右斗争运动、“三面红旗运动（即三年困难时期）”、“四清运动”、直至“无产阶级文化大革命”的爆发，更是一发不可收拾。“文化大革命”使得多少人遭受磨难，连整整一代老一辈无产阶级革命家都一个个地被打倒在地，一个个地被关进牛棚。如果说在这期间，众多的作法自毙者固然咎由自取，然万千民众何罪之有而沦为时代的殉葬品？曾经沧海难为水，除却巫山不是云。所以，当1976年党中央一举粉碎了“四人帮”，结束了“文化大革命”后，足以让后来的执政者痛定思痛并意识到，只有建立社会主义的民主与法治，才能使中国真正走上秩序的轨道并能够形成稳定的社会常态，从而使得他们决定要建立社会主义的民主与法治社会作为中国社会的治理模式和政治发展方向。于是迅速制定刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等一系列治国的基本大法就成了“文化大革命”结束后中国高层执政理念的重要体现。

1978年12月，在中国共产党召开的十一届三中全会上，会议公报明确指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”这对于制定中国的第一部刑法的起草工作无疑起着重要的指导意义和有力的推动作用。一部新中国建政三十年久违而不见的刑法随即呼之欲出。

1979年2月下旬，全国人大常委会法制委员会宣告成立，中央成立了专门的刑法起草工作。1979年3月中旬，彭真同志担任了刑法起草小组的领导工作，加快了刑法起草的工作步伐，草案于5月29日获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行审议，又作了一些修改和补充，最后在7月1日的第五届全国人大第二次会议上获得一致通过。7月6日正式公布，并规定自1980年1月1日起施行，至此中华人民共和国第一部刑法典正式宣告诞生!

新中国刑法的制定、颁布充满着曲折艰辛，中国曾经徒有的一部空头宪法，却因没有刑法、民法等一些基本大法给以必要的支撑导致了“无法无天”的政治生活乱象，给中国社会及广大民众所造成的伤害，真是罄南山之竹难书其罪，决东海之堤难流其恶。其中深刻的教训值得后来者记取。但是几经艰难曲折，在建政三十年之后，新中国的第一部刑法总算破茧而出、艰难面世，虽然让人感到中国法治道路的格外艰难崎岖，但刑法的面世其积极意义再怎么估计也不为过，依然是一个值得一提的光辉起点。

二、中经四十多年的蓦然回望，刑事法治道路依然艰难曲折崎岖

1979年刑法分总则与分则上下两编，总则五章89 条；分则八章103 条，全部刑法条文192 条，这在世界范围内属于规模较小的，就是和中国历朝历代的刑律相比较，其条文数也是比较少的。这主要受当时“宜粗不宜细”的立法指导思想的制约和影响。彭真在《立法要适应改革、开放的需要》报告中说：“现在美国、欧洲、日本都在讲法律泛滥成灾。他们不是法不完备，而是泛滥成灾。有些欧洲朋友劝告我们要防止法律泛滥成灾。我们的法决不能像他们那样，搞得那么繁琐。法，繁了不行。繁了，谁也记不住，叫人怎么执行？所以，法还是要简明扼要。”这样一来导致整个刑法条文总数较少，内容简单朴实，一些条文规定过于笼统，不免失之粗疏。但即使这样，1979年的刑法为中国的刑事法治建设奠定了一个坚实的基础和总体的框架，特别在总则方面以致1997年进行刑法的全面修订，也没有发生大的变动，只是增加了12 个条文。一些基本的刑法原则、刑法原理和对犯罪和刑罚的一般性规定，基本上都保持不变。

然而，即使1979年当中国从一片乱象的废墟上站立起来甫建刑法制度时，理应吸取历史与现实的教训，应当及时规定罪刑法定的原则，以此作为法治大厦的必要基础。但是中国就是走不出历史给予的宿命，考虑到“法有限、情无限”的实际国情，一部有限之法难拘无限之国情，刑事立法当应遵循“宜粗不宜细”的要求成为当时主流的指导思想，于是乎新建的刑法中非但没有规定罪刑法定的原则，反而连类推制度又堂而皇之地复活了。意识形态方面的旧有痕迹比较明显，反革命犯罪成了刑法首当其冲的规定对象，对旧有计划经济模式的留恋，使得投机倒把犯罪成了一个典型的“口袋罪”，而无法说清楚的流氓罪又是一个更大的“口袋罪”。所有这些一直到了1997年刑法进行全面修订之时才有了较大的改观。1997年进行了刑法的全面修订，总则五章不变，但条文从89 条增加到101 条，分则从八章增加到十章，条文数量上从103 条增加到350 条（另有一条附则规定），是1979年刑法的三倍多，罪名更加细化，使定罪量刑的根据更加明确、清晰、详细。1997年新刑法明确规定了刑法的基本原则，废除了类推规定，修改了反革命为危害国家安全罪，取消了流氓罪，投机倒把罪等一些“口袋罪”。1997 刑法是国家法律体系的重要组成部分，是中国共产党想要实行依法治国基本方略不可缺少、不可替代的一个法治重器，是一部惩治犯罪、保护人民、保障人权、保障改革开放和中国特色社会主义制度的重要法典。在1979刑法的基础上，1997 刑法无论从立法观念、立法内容还是从立法技术上都有了一定的长足进步，它不仅仅是一部刑事立法的发展变化，它所折射出来的是我们国家在整个意识形态方面、社会管理方面和社会经济方面的整体发展。也就是说，是时代的进步、社会的发展、执政力量的执政意识改变共同助产了一部较为完备的1997年刑法。

回望刑法制定和颁布至今的四十年的中国刑事法治建设的整个过程，仍然是说来话长、一言难尽。法律是治国之重器，良法是善治之前提。由于受时代背景、思想观念、立法技术等多种因素的影响，1979年刑法从基本制度、法条内容到立法技术等方面都存在一些疏漏和不足之处，更主要社会形势的发展变化有时超出了立法者的预料，为了适应形势的需要，我国的刑事立法者不断地对刑法进行补充修改，到1997年3月14日第八届全国人大第五次会议对1979年刑法进行大规模修订之前，全国人大常委会陆陆续续制定、颁布了25 个刑法补充修改规定。这种补充修改规定次数不可谓不密集、数量不可谓不很大。刑法的这种先天不足、后天失调的现象在很大程度上促成了1997年的刑法全面修订。然而中国社会现实的发展，实在是大大超出了人们的预料，即使从1997年对1979年刑法进行大规模修订以来，全国人大常委会又制定、颁布了三个单独性的刑法决定，并进行了10 次补充修改，制定、颁布了十个刑法修正案。

刑法的制定颁布及其不断修改、不断完善，仅仅为刑事法治建设奠定了一个必要的前提和基础。法律本为人心所涉，亦为人心所解，更为人所执行。我国频繁的刑事立法活动固然为我国的刑事司法实践提供可供贯彻执行的法律依据。但“徒法不足自行”，回首四十年刑事司法实践，一方面国家及时惩罚了各种刑事犯罪，维护了国家基本的社会秩序、生活秩序和建设事业，这是我国刑事法治建设的主要方面。但也同样存在着一些不协调的问题，有时在大规模的运动式执法背景下，出现了背法而行、执法不严格、不严肃的现象，甚至还存在着一些冤假错案。在我国的刑事法治建设过程中，司法记录曾经出现过佘祥林、赵作海、聂树斌、滕兴善、杜培武、李久明、呼格吉勒图、张辉、张高平……等一系列不该出现在新闻媒体、大众记忆中的名字。一些陈年冤狱，一朝得雪，固然值得可喜可贺，然而冤狱昭雪后已逝的青春何以能够偿还？一些尚未昭雪的冤魂依然像无根的叶子在冷风中随风翻转飘荡，不知魂归何处？这些现象常常让人嘘唏不已。痛定思痛，其中的教训着实是非常深刻，值得总结，犹当记取。

三、站在新的历史起点的展望，中国的刑事法治建设应当怎样更好地展开？

法治关涉到国家治世观念，关涉到公民的生杀予夺，关涉到社会的公平正义。就中国传统的历史刑法文化而言，制定刑法典，在历朝历代都是一件极其庄重之事。刑事立法者自当有一种为天地立极，为生民立命，为万世开太平的历史责任感和时代使命感。世界高度一体化的发展，为我国社会的未来发展提供了可供借鉴的文明指标和参考尺度，例如一部法国《刑法典》从1810年制定后直到1994年才进行大规模修订，可为体现稳定性之楷模。我国社会已经取得的文明进步，也已为我国制定一部垂范久远的刑法提供了必要的前提基础。因此能否制定一部较为反映社会现实需要并能为后世借鉴的良法，应当作为一种立法指导思想首先加以确立。当此时，我国的刑事立法者理当立足当前，放眼未来，对中国社会的发展变化必须有一个基本的了解和必要的估计，不能过分强调时下的国情，满足于一时的“社情民意”的需要，头痛医头，脚痛医脚，一有风吹草动，便进行刑法的补充修改，不然朝令夕改也就成了必然的结局。

德国刑法学者李斯特曾说过一句令我们至今依然感慨万分的话：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。刑法固然是一个国家治国安邦的社会公器和定海神针，但一个国家过分重视刑法在国家管理和治理过程的作用，正像一个国家过分重视暴力在国家管理和治理过程中作用一样，是社会政治文明程度不高、是当政者管理手段自信不足、是整个社会环境依恋以暴力和准暴力为倾向的明显表现。所以，如何做到制定一部长期不改、垂范久远的良法，如何在刑事司法实践中更好地做到严格依法办事，让刑法真正成为在整个国家的法律体系中一种国家法治的战略预备力量，是国家整个法律体系中的保障法，是作为制裁第二次违法行为的规范形式，中国还有很长的道路要走，还有艰巨的任务尚待承担和完成。作冷静思考，中国社会目前依然处在激烈的社会解构与重构过程之中，很多的制度设定还在论证之中，很多的观念还在形成之中，很多的行为模式还在发展变化之中，因此刑法作为第二次违法规范形式的产物，它的完善，还有赖于首先制定和完善一些前置性的法律为刑法的制定提供基础，用刑法的前置性法律为整个社会的法治环境进行培根固土，刑法的有效执行，应当有赖于前置性法律的有效执行。只有当前置性的法律无法惩治和阻挡一般性违法行为时，才需要刑法闪亮登场，不然刑法自身的功能效果就会大打折扣。

毋庸讳言，在今天的中国犯罪情势依然十分严峻而不容乐观，犯罪的总量依然在高位运行，杀人、绑架、抢劫、盗窃、金融诈骗等严重的刑事犯罪集群性爆发，贪污贿赂犯罪依然是一个见不到底的“黑洞”。各级司法机关面临着极大的办案压力，各地监狱也是人满为患。面对犯罪的日益高发现象，我们不能一味地强调严刑峻法，仅仅从犯罪的“需求侧”方面扬汤止沸。我们有必要变换思维方式，应当提倡犯罪“供给侧”理念和加大关注犯罪“供给侧”问题，对犯罪进行多方面的釜底抽薪，努力从犯罪的“供给侧”方面去遏制犯罪的形成和高数量的爆发？加大关注犯罪“供给侧”的理念，有助于摒弃“先刑重刑唯刑思维”的治理方式，有助于推动社会制度革新和社会政策完善，有助于社会疾病的自我检查。如何实现犯罪“供给侧”的改变？其路径可以有：在刑事立法方面：提高犯罪的入罪门槛，构建刑法立法的检疫机制和退出机制；在刑事司法方面：彰显司法内敛节制对犯罪合理反应的约束作用；在犯罪预防方面：不断创新方式以加强犯罪的源头预防和制度预防。

犯罪是一个社会的副产品，犯罪问题不是一个能够藏着掖着的问题。一个好的社会，莫不先春风而播恩，后秋霜而动宪。近年来我国刑法对犯罪的补充修改一直呈现高频率、大面积、扩充化的“加法”特点。一个突出的表现就是整个社会对刑法作为社会灾祸的“消防队”而寄予过高的‘救火’治世的期望，社会生活中的任何“风吹草动”或司法个案均能引发一场犯罪化、重刑化的动议或修刑冲动，使得刑法在整个国家的社会治理体系中一直充当着“马前卒”和“清道夫”的角色。面对犯罪的日益高发现象，我们即使再一味的强调严刑峻法、从严打击、从重惩处，也不过是以暴制暴、扬汤止沸而已。我们有必要变换思维方式，对社会进行必要的“自我体检”和对以往的工作重点做必要的全面审视。从中国的刑法发展史来看，网密于凝脂，刑毒如秋荼，从来不会获得赞美之誉。梅因在《古代法》一书中指出：一个国家的文明程度高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。此言甚重，但此言也甚是。由此引发我们进行深层次的思考：对于刑事犯罪我们能否不断看重犯罪预防的重要性，对犯罪进行多方面的釜底抽薪，从犯罪的“供给侧”方面去遏制犯罪的形成和高数量的爆发？对于那些能够通过刑法的前置性法律，包括民法、 经济犯、行政法来解决，在这方面，司法机关应当要有“让利”于民的雅量思维和学会做好“减法”的技术操作要求。