论著作权法的体系化*
——以《著作权法》第三次修订为中心

卢海君

我国《著作权法》第三次修订工作启动始于2012年3月，到目前为止，已经有将近7个年头，数易版本，讨论热烈，争议极大，迟迟不见结果。有关《著作权法》修订的大讨论几乎涉及现行《著作权法》的每一个条文，《著作权法》第三次修订的早期版本曾经雄心勃勃，企图对《著作权法》进行“大修”，然而，随着版本的更迭，《著作权法》的修订似乎倾向于“小改”。不过，一个有趣的现象是，尽管有关《著作权法》第三次修订工作进行的如火如荼，《著作权法》第三次修订似乎显得非常有必要，但尽管《著作权法》修订工作并未落地，现行《著作权法》也未见得对产业发展造成多大障碍，司法工作者对《著作权法》第三次修订的落地似乎也并不迫切。其根本原因在于，《著作权法》的修订意见并未将《著作权法》作为一个系统进行看待。尽管社会各界对《著作权法》第三次修订工作非常关注，但普遍存在对《著作权法》的定位存在偏差，立场性意见太多。立法机关如果并没有对上述碎片化存在的修订意见进行提炼和整理，修订意见的简单相加可能导致《著作权法》的法律规范之间相互冲突，《著作权法》的制度设计将有违《著作权法》的立法意旨。鉴于此，未来我国《著作权法》的修订应朝体系化的方向进步，以产生“整体大于部分之和”的功效。体系化的《著作权法》作为一个系统而存在，虽然各个部分都有其特定的作用，但各个部分之间相互关联，构成一个不可分割的整体，服务于系统整体的宗旨。著作权法制作为系统整体，又存在于更大的系统之中。著作权法制服务于生活，先有生活，后有著作权法制，而不是相反。生活是第一性的，著作权法制是第二性的。著作权法源于生活，高于生活，但不能脱离于生活。在著作权法这一系统中，产权保护是主要模块，服务于产业发展是主要矛盾，作者利益的保护与公共利益的实现都必须在主要模块顺畅运转和主要矛盾妥善解决的前提之下展开。

一、体系化著作权法尊重社会现实

随着社会的不断发展，新的表达形式不断涌现，这似乎对现有著作权法制带来了挑战与冲击。针对此问题，有观点指出，“对‘作品’概念的界定应该更加严格，不能随手拍的东西都能视同为作品。”[注]阎晓宏：《应修订著作权法以打击“洗稿”》，http://www.bjnews.com.cn/news/2019/03/08/554022.html，2019-04-11。毋庸置疑，作品受著作权法保护，应该满足特定要件，但是，不论著作权法如何定义作品[注]我国现行《著作权法实施条例》第2条对作品进行了定义：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。，作品仍然是作品，不因著作权法的定义而改变。在传统著作权法的语境中，只要是人类的创作成果，都属于作品，不论著作权法如何对作品进行定义，也不论著作权法中有无提到某种表现形式的作品，以及著作权法中如何对这种表现形式的作品进行类型化。传统著作权法对作品的定义，只是要明确作品受著作权法保护所应该要满足的要件。我国现行著作权法明确规定，作品受著作权法保护的前提条件是作品具有独创性和可复制性。言外之意，有些作品，尽管是作品，但是可能不具有独创性或者不具有可复制性。著作权法不应该也并没有改变作品的定义，即便是不具有独创性或者不具有可复制性或者即不具有独创性也不具有可复制性的人类创作成果，也应该是作品，只不过不应该受著作权法保护，因为其并没有满足作品受保护的要件。随着技术的发展和社会的进步，人类自我表达的方式方法日新月异、日益丰富，非常多并非传统意义上的作品形式出现，并且出现争议之后诉诸司法救济，产生极大争议。例如，雷峰塔造型的发型[注]参见何吉与杭州天蚕文化传播有限公司著作权权属、著作权侵权纠纷案二审判决书，浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2011)浙杭知终字第54号。，音乐喷泉之喷射效果[注]参见北京中科恒业中自技术有限公司等与北京中科水景科技有限公司侵害著作权纠纷案一审判决书，北京知识产权法院(2017)京73民终1404号民事判决书。，烟花之燃放效果，不胜枚举。学界和司法界对这种“新”形式的创作成果产生极大的认识上的困难，部分观点认为，这种创作成果应该受著作权法保护，然而，在我国著作权法中，并未出现这种类型的作品，所以，著作权法中有关作品的定义应该予以修正，著作权法中现有的作品类型应当予以扩张，以回应社会发展对著作权法所提出的要求。这种认识实际上误解了著作权法的功能。著作权法并不能够定义作品，不论有无著作权法，作品都是客观存在的，不以著作权法的存在为转移。在历史的长河中，很长一段时间并无著作权法，但不可否认的是，确实存在作品。在未来的某个时候，也可能著作权法不再被需要，但那时，我们相信，仍然会存在作品。因为作品其实并不神奇，作品就是创作成果。也许，随着社会的发展与进步，未来的著作权法所保护的作品，并不限于人类的创作成果，还包括动物的创作成果以及人工智能的创作成果，只不过在保护的方式方法的选择方面要做一些特殊安排[注]吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，《法律科学》2017年第5期。。因此，上述所谓“新”形式的作品表现形式的出现，应对的方法并不是立法论意义上的修法，而是解释论意义上的释法，甚至连释法都够不上，因为不论表现形式如何，或者借助何种介质进行表现，以上都是人类的创作成果，为何不受保护呢？也许上述所谓的问题，根本就是伪问题，是并没有认识到事物的本质的问题。行文至此，可见尽管现如今在著作权法领域出现了很多看似棘手的问题，看似要对著作权法进行大刀阔斧的修改的问题，似乎都不是问题。当现实生活中出现网络游戏作品时，不论在著作权法中如何对其进行类型化，或者是类电作品，或者是综合作品，或者是整体作品，或者是多媒体作品，或者是软件作品，或者是其他，事实上，尽管类型化对其的保护有影响，但不论将网络游戏如何进行类型化，其都是人类创作成果，都应该受著作权法保护，著作权法以保护人类的创作成果为己任，难道不是吗？网络游戏作品同其他类型的作品，在第一性上并不本质区别，对其的区别对待是第二性的问题，是方式方法的问题，而并非原则问题。所以，不论著作权法中如何对作品的保护要件进行规定，只要是人类的创作成果，都是作品；甚至，只要是创作成果，都是作品。谁又能够证明，动物没有意识，没有思想，没有情感，不能够进行创作？因此，在我国《著作权法》第三次修订中，作品的定义及类型化的列举是否需要修改，不言自明，并非刚需。真正的刚性需求是，尽快搞清楚法律与生活的关系，是先有生活再有法律，而不是用法律去裁剪生活，换言之，是量体裁衣，而不是削足适履。

截止到目前，中国改革开放已经进入不惑之年，中国著作权法制已经不再是被动适应，而早已进入了主动出击的时刻，此时，保护著作权已然成为自身发展的需要，因此，中国《著作权法》的修订，应当检视自身产业发展存在哪些需求，积极回应这些需求，而不再是国际公约的简单落地或者是对域外立法例断章取义的借鉴[注]卢海君：《改革开放40年的中国著作权法制》，《中国出版》2018年第23期。。在我国著作权法制发展的早期，简单照搬国际公约，情有可原。然而，现如今，我国著作权法制不论在立法、司法、执法，还是法学研究方面，都取得了可喜的进步。在这种新形势下，遇到问题，还一味的在国际公约的死的文本中找答案，或者在域外立法例的片段中寻找答案，都是不明智的做法。我们需要做的是，不违背国际公约，而不是对国际公约亦步亦趋。著作权法的修订应该尊重社会现实，那是尊重第一性的问题；著作权法的修订应该顺应社会发展，那是在第二性的问题上进行路径选择的问题。著作权法保护的客体，不论表现手法如何，不论创作方法如何，不论创作对象如何，只要是人类的创作成果，其在第一性上并无任何区别。在我国著作权法中，包括在其他的一些立法例中，确实存在着作品的著作权保护与制品的邻接权保护之分，似乎同时存在着对前者的保护力度要大于对后者的保护力度的现象[注]例如，在德国著作权法中，除了有摄影作品的著作权之外，还有照片的邻接权保护；除了有电影作品的著作权保护之外，还有活动图像的邻接权保护。。然而，不论是作品，还是制品，其第一性上并无本质区别。之所要对其进行区别，是在第二性的路径选择层面的区别。从著作权法的历史发展来看，邻接权制度的出现，并不像通常认识那样，是减弱了保护力度，而恰恰相反，是大力加强了著作权保护。邻接权的保护并不过问保护对象的原创性，并非从客体角度入手进行保护，而是从主体出发进行的制度设计。所以，不论对象是否具有原创性，只要主体进行了投入，都是受到相应保护的。第一性需要尊重，第二性却可选择。事实上也是如此，邻接权制度并非任何立法例的通行做法。在有些国家，并不存在邻接权概念和相应规定。我国著作权法中对邻接权制度的规定，同样是简单的拿来主义，而且存在消化不良之现象。导致邻接权制度非但没有加强保护，而且阻碍了我国文化产业的发展，典型的就是，由于我国著作权法中存在录像制品的概念，于是，在有些司法实践中，为了让录像制品有其存在感，必须把某些创作成果归入录像制品中，担心如果不进行这些归类，我国著作权法中录像制品的存在就没有意义了。上述做法，典型的削足适履[注]有观点认为，如果将体育赛事节目认定为作品，将降低广播组织权的意义。并以此为依据之一，认为体育赛事节目应被认为定位录像制品。参见王迁《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，《法律科学》2016年第1期。此种观点似乎有点本末倒置。申言之，产业界对体育赛事节目作为作品受著作权保护的呼声很强烈，似乎并不应该以著作权法中某种制度被闲置而对产业发展的呼声视而不见。。不当之处不言自明。然而，需要注意的是，事实上，不论修订之后的《著作权法》是否应该保留“制品”概念，其实只要有正确和开明的认识，都并不会成为问题。问题是，实践中还是出现了上述认识。所以，如果《著作权法》要修订，还是要把“制品”概念予以删除为妙，以定纷止争。其实，“制品”概念牵一发动全身。司法实践中认为，正是由于在我国著作权法中存在作品与制品的区分，所以，创作高度这一概念是有必要性的[注]北京知识产权法院民事判决书(2015)京知民终字第1055号。。然而，创作本无高低，创作高度的区分肯定毫无客观性和可预期性可言。为了统一大家的认识，修订后的《著作权法》可能还是有必要把“制品”概念去掉，以消除不必要的争议。

二、体系化著作权法的主旋律——产权保护

尽管著作权法的立法目的中有公益的层面，但是，整个著作权法，本质上还是私权法[注]我国《著作权法》启动第三次修订的一个基本原因是，我国现行《著作权法》产生于计划经济条件之下，带有计划经济色彩。参见王自强《<著作权法>第三次修订有关问题解读》，《中国国情国力》2015年第10期。，以产权保护为核心。在著作权法中，为了取得产权保护与公共利益的平衡，除了赋权之外，还有诸如著作权例外和限制性的规定，前者如合理使用制度，后者如法定许可制度、强制许可制度等。然而，从著作权法的本质上讲，赋权应该是主旋律，而不是相反。在我国著作权法，由于特殊的发展历程和特殊的国情，存在许多不尽合理的对著作权进行限制的规定。例如，我国著作权法中规定了较多的法定许可制度，其中，报刊转载法定许可和广播组织播放作品法定许可最具中国特色，也是最不符合市场机制的规定，以至于在实践中，惯常的做法同著作权法的规定向左。例如，目前我国广播组织播放作品，基本上都是从著作权人处取得许可，并且支付相应报酬[注]尽管我国现行《著作权法》中有广播组织播放已发表作品法定许可的规定，但权利人或集体管理组织往往通过复制权来主张权利，实际上已经在一定程度上架空了上述法定许可制度。。在报刊转载法定许可，甚至还出现了报刊转载法定许可是否限于纸质媒体之间的争论。报刊转载法定许可本来没有太多合理性，再加上数字网络时代的到来对社会的极大影响，传统的纸质媒体也在做新媒体，新媒体也在向传统纸质媒体渗透，纸张、芯片、存储器等仅仅是作品的载体，在媒体不断融合发展的当下，以载体为标准来区分是否可以适用法定许可的规定，本来就是无视社会发展的现实，更有甚者，谓报刊转载法定许可制度应该从纸质媒体扩张到互联网络[注]在我国著作权法曾经的司法实践中，甚至一度出现过将纸质媒体的法定许可扩展到网络媒体的做法。参见最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2000年11月)第3条。。即便是没有互联网络之间转载的法定许可的规定，作品版权保护在互联网环境下的充分实现就已经存在极大困难。很难想象，网络新媒体之间存在法定许可制度将是一个什么样的情形！包括法定许可制度在内的著作权限制制度应该存在于市场机制不能够正常发挥作用的地方，例如，在版权许可中，由于作品版权碎片化的存在[注]See Daniel Gervais & Alana Maurushat, “Fragmented Copyright, Fragmented Management: Proposals to Defrag Copyright Management”, Canadian Journal of Law and Technology, Vol 2, No 1,2003, p.15、p.16、p.23.，可能会出现劫持的情形，著作权法通过产权保护激励作品创作固然重要，但如果作品不被充分利用，作品的价值无法发挥，所以在存在劫持的情形之下，著作权法应该对著作权进行一定程度的限制，在此种场合之下，包括法定许可制度在内的著作权限制制度才应该粉墨登场。

著作权作为私权的一种，其权利的行使应当以个体行使为原则，充分尊重著作权人对权利的处分意思。著作权人有权决定是否主张权利，以及用哪种方式实现自己的权利，除非著作权人的权利行使出现困难或者著作权人的权利行使同作品的充分利用之间出现矛盾。在上述情形之下，著作权集体管理制度出现，此种制度在一定程度上解决了著作权人权利行使困难的问题，同时解决了作品有效利用的问题，搭建了著作权人和作品利用人之间的桥梁。尽管如此，著作权集体管理组织的存在仍然应该以尊重著作权人的私权属性为前提，不能无理剥脱著作权人应该享有的权利。我国著作权集体管理组织的产生并非自下而上的自发产生，而是自上而下的政府力推的产物，其中多多少少带有一些行政色彩，在某些情形之下，疑似存在同著作权人争权夺利的嫌疑。我国现行《著作权法》对著作权集体管理制度做出了原则性规定，细节性规定在《著作权集体管理条例》中落地。上述条例所打造的集体管理组织是法定垄断组织，一个作品领域只能够存在一个[注]参见我国现行《著作权集体管理条例》第6条之规定。。于是，在我国有关著作权集体管理的司法实践之中，甚至还出现了“非法集体管理”[注]上海知识产权法院民事裁定书，(2016)沪73民终144号。的概念。“集体管理”本身为何，都不是一个应该有法律硬性规定的东西。事实上，集体管理仅仅是权利的实现方式之一，该方式又有可能存在多种表现形式，到底哪种形式能够定义为上述条例意义上的集体管理，必定是一个存在争议的问题，也许本身就是一个伪问题。当“集体管理”本身无法定义的时候，何为“非法集体管理”必定无法解答。我国的某些司法实践认定某种行为属于“非法集体管理”也真是煞费周折。在某些情形之下，至少在某一历史阶段，著作权集体管理是著作权实现和公共利益平衡的有效工具。也许，在某一作品领域只存在一个集体管理组织，确确实实能够在某种技术条件限制之下是一种较优的选择。然而，技术在进步，社会在发展，传统集体管理组织合理性的很多假定都在被突破，例如，作品的使用无法精确监管，在信息网络技术极大发展的今天，通过特定技术，例如区块链技术，很容易实现对作品使用的精确监管。此时，著作权集体管理制度号称的优势何在？原则上讲，当著作权的权利个体能够自身对作品使用进行精确监管的时候，著作权不应该通过集体管理的方式行使[注]著作权集体管理一般并不能够反映权利人的特别需求。See Koji Okumura, “Collective Management of Copyright and Neighbouring Rights in Japan”, in Daniel J. Gervais, Collective Management of Copyright and Neighboring rights, Kluwer Law International, 2010, p. 404.。所以，当技术上使得传统上不得不通过集体管理的方式行使的权利能够通过权利个体独立自主的方式行使，集体管理应该让位于权利个体独立自主行使，因为权利个体行使自身权利才是利益实现的最佳方式。在现实中，出现了诸多效率极高的为著作权人代行权利的组织，也许未来某一天，随着技术的进一步发展，著作权实现根本就不需要通过集体管理的方式进行，集体管理组织也有寿终正寝的一天，著作权法还由于某种思维或某些利益团体的游说保留集体管理组织的法定垄断性，那么我国的著作权法又是一个什么样的法律？

产权保护是著作权法的主旋律，加强产权保护是时代强音。不过，著作权保护力度的加强是一个系统工程，是环环相扣的，并非一个环节就可以解决所有问题。在我国《著作权法》第三次修订过程中，部分观点呼吁加强平台的监管责任，以应对日益严重的网络著作权侵权行为[注]崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年第2期。。不可否认的是，在网络著作权侵权行为中，尤其是在早期，平台起到了推波助澜的作用。因此，在网络著作权侵权中，给平台设置共同侵权责任或者帮助侵权责任实属恰当，也在一定程度上降低了网络著作权侵权行为的发生概率。然而，在平台仅仅作为技术服务提供商，而并不直接提供内容的情况之下，让平台承担监管盗版的责任，似乎有违市场规律。在现行法中，平台著作权侵权责任的承担仍然贯彻的是过错责任[注]平台的责任是多层面的。参见薛军《电子商务法平台责任的初步解读》，《中国市场监管研究》2019年第1期。本文主要指的是民事责任。。有观点可能认为，像百度、阿里和腾讯等大的平台，有充足的资金和技术实力来加强其对著作权侵权的监管。不可否认的是，这些大的平台确实实力强大，技术先进，也确实在做出了许多著作权侵权监管的动作，取得了可喜成绩。然而，由此并不能够得出如下结论：平台应该负有监管责任[注]对平台在知识产权保护方面的义务的探索，不论是理论探索，还是实践做法，都在一定的度之内。王磊：《从<电子商务法>视角看平台知识产权保护义务》，《中国出版》2019年第2期。。如上所述，保护产权是个系统工程，期望马云能够解决一切产权保护的问题并不现实。产权保护的加强需要更多的从体制、机制的改革与完善着手，而不能够死盯平台。平台有大有小，有强有弱，可以在过错认定的时候，将平台的实力考量进去，以其实力为参考依据确定其注意义务之标准，而不能够一刀切的将平台的过错责任改为严格责任，这种做法不符合平台的角色定位，必定对经济的发展造成不良影响。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，产权保护的任务应该主要由公权力来完成，当然私权主体当然富有不可推卸的尊重产权的义务。加强知识产权保护尽管是时代的强音，但并不能够因噎废食。

三、体系化著作权法制的路径选择

著作权法制服务于著作权法的根本宗旨——促进科学和实用艺术的进步。著作权法保护的作品，作品是无体物。由于著作权客体的特殊性，不同于有体物产权规范的物权法，著作权法立法宗旨是否能够实现很大程度上取决于权利边界的合理划定。著作权权利体系和限制体系的优化设计是体系化著作权法制的一对主要矛盾。社会生活纷繁复杂，法律制度却不能事无巨细，否则起不到规范的作用。因此，在著作权法中，除了具体性规范之外，势必存在很多原则性规范。具体性规范的规范对象清楚，但前瞻性不够；原则性规范的规范对象模糊，但存在可能的不同解释的空间。在著作权的立法中，如何妥当处理了具体性规范与原则性规范之间的关系，确实是一门艺术。著作权法欲对著作权划定合理的边界，必须至少做好两方面的工作，一是确定著作权的权能；二是确定公众合理使用的边界[注]利益平衡是包括著作权法在内的知识产权法的内在需求。吴汉东：《知识产权法的平衡精神与平衡理论——冯晓青教授< 知识产权法利益平衡理论> 评析》，《法商研究》2007 年第5 期。。然而，立法常常落后于生活。当社会生活中出现了应受著作权法保护的法益，但著作权法中尚未对将这些法益类型化为权利，司法者可能会选择适用著作权法中的兜底权利条款进行处理[注]北京市海淀区人民法院民事判决书(1999)海知初字第57号。，司法者的这种选择也是有人欢喜有人忧，原告的利益诉求得以实现，欢心鼓舞；被告的行为最终被制止，心生怨气。最终由于《著作权法》中兜底权利条款的存在，著作权的边界似乎变得模糊。于是，在《著作权法》的第三次修订工作中，就出现了著作权的权利设置应该是封闭式，还是开放式的争论。相似的情形是，一种利用著作权的行为，并非我国著作权法中明示的合理使用类型，但符合合理使用制度的设立旨意，司法者是否应该将其归类为合理使用也存在疑问和困惑。于是，对著作权边界确定的另一端——合理使用制度，也存在到底应该是封闭式还是开放式的规定的争论[注]焦海洋：《论中国著作权合理使用制度的完善——兼评<著作权法修订草案(送审稿)>第43 条》，《电子知识产权》2017年第6期。。

在我国著作权法的规则体系中，既有原则性的规范，也有具体性的规范，它们都遵循著作权法的基本原理，例如，思想表达两分法。这一著作权法的基本原理，是著作权法制的基石，不论著作权法对这一基本原理是否明确规定，都不影响该基本原理的规范性作用。当然，对著作权法的思想表达两分法基本原理，著作权法可以重申以示重视，但即便在未来著作权法中，并没有出现该原理，该原理在司法实践中仍然要加以适用。其实，著作权法的基本原理，远不止思想表达两分法。以合理使用制度为例，尽管我国著作权法明确列举了许多著作权合理使用的类型，但不论是著作权法有无列举的行为，要构成合理使用行为，都必须遵循知识产权协定的三步检验标准，或者是《美国版权法》第107条的四步检验标准，上述标准都是著作权法的基本原理，并无国界，即使我国著作权法中并没有明确规定，在合理使用的司法实践中仍然应被适用[注]有观点认为不宜将美国判例法中总结出来的合理使用判断标准用于我国案件的裁判。参见熊琦《著作权合理使用司法认定标准释》，《法学》2018年第1期。。有了这种认识之后，其实，我国未来的著作权法对合理使用制度是否采取开放式的规定，不言自明，应采开放模式。著作权法对合理使用行为的列举，不可能穷尽所有，只要是符合合理使用立法意旨的行为，都应该是著作权的合理使用行为。

合理使用是社会公众的福利，既然对合理使用制度的开口这么大，那么天平的另一端，著作权人的权利是否也应该做开放式的规定呢？实际上，著作权权利的立法模式选择，不仅要尊重行业发展的现实，还应该理解著作权的本质。现有著作权法中的各个类型的著作财产权，都有其背后的行业背景。例如，复制发行权背后是出版行业，摄制权背后是影视创作行业，播放权背后是电影院线行业，等等。然而，行业发展的利益诉求不仅可能碎片化的存在，而且之间可能存在冲突。此时，正确认识著作权的本质可能更加有利于著作权权能的科学设置。作品本质上是公共物品，犹如灯塔与国防，不具有天然的排他性和竞用性[注][英]曼昆著：《经济学原理》，梁小民译，机械工业出版社2003年版，第189-190页。。然而，不同于灯塔与国防，作品的产出并不能够离开私人供给。著作权制度的建立正是要克服作品本质上的公共物品属性，激励作品的私人供给。著作权制度克服作品公共物品属性的方式就是赋予作者控制作品传播的权利。因此，著作权财产权的本质就是对作品传播的控制[注]卢海君：《传播权的猜想与证明》，《电子知识产权》2007年第1期。。随着技术和社会的发展，尤其是数字网络技术的到来，作品的传播方式日益丰富，传播质量日益提高，作品传播方式的革新甚至是革命对消费者是重大利好，然而，作品传播的便捷也同时意味着作者对作品传播控制的减弱。社会发展了，《著作权法》并没有修订，其中并没有出现对新的传播方式进行控制的权利，著作权人感觉到切肤之痛。面对此种情形，司法实践也积极从现有法中找到救济方法，其中，权利的兜底条款被频繁应用。这种频繁应用又招致消费者一端的质疑，他们认为，兜底条款减弱了法律的透明度和可预见性。于是，在我国《著作权法》第三次修订的前夜，有关著作权权能的设置模式产生了热烈的讨论。有观点认为，为了确保权利的边界足够清晰，著作权法有关著作权权能的设置应该是封闭的结构。而相反的观点认为，为了增加著作权法的前瞻性，著作权的权能设置应该是开放性结构。相对于上述两种权利设置模式，可能在著作权法中规定一个上位的“传播权”，同时保留现有著作权法中的有关规定作为下位概念，建立所谓的“伞形”权利结构，在更能够增加著作权法的前瞻性的同时，不至于消弭著作权法的透明度和可预见性。这种“伞形”权利结构的设置，不仅有域外立法例的借鉴[注]综观世界各国有关著作权权能的设置，并非都如同我国现行《著作权法》规定得非常细化，例如，《美国版权法》所规定的著作财产权的类型就比较概括，而上位概念中有包含有不同情形的下位概念，如此，几项权能设置就能够非常完备的保护权利人的合法权益。，而且在我国当下的著作权交易实践中已经大量存在。被授权人在和权利人签订授权合同的时候，为了保障自身权益，往往在合同当中约定，被授权人享有“以任何方式传播作品的权利”，此种权利不正是“传播权”吗？被授权人在获得这种上位的权利之后，在细分市场中再通过合同进行约定，此时，著作权法中的广播权、信息网络传播权等下位概念就得以适用。

结 论

体系化的著作权法根植于生活，服务于产业发展，同时要高于生活，提炼和整理产业发展的利益诉求，不能够脱离生活，不能对产业发展的呼声与诉求置若罔闻。体系化的著作权法是整体性的系统，各个构成要素之间相互关联，服务于科学与实用艺术进步的根本宗旨。不论著作权法是否对作品进行定义和类型化，作品依然存在。作品的客观存在是第一性问题，著作权法采取何种路径对作品赋予产权保护是第二性的问题，混淆第一性和第二性问题的错误认识不仅导致裁判失准，而且会影响立法。在未来，有可能是的，只要是创作成果都是作品。是否及采取何种方式保护创作成果是路径选择的问题。创作本无高低，作品与制品都是创作成果，本无实质区别，现行著作权法中有关作品与制品的区分是第二性问题。现行法有关作品与制品区分的做法已经严重脱离实际，应予以废除。著作权法本质上是私权法，产权保护是其主旋律，著作权的限制与例外是副旋律。我国现行著作权法中不符合市场机制的报刊转载法定许可制度应予以取消。著作权应该个体行使为原则，以集体形式为例外，我国现行著作权法中有关著作权集体管理组织法定垄断的规定应该取消，对著作权集体管理组织应该做开放性的规定，至少是有限开放性的规定。产权保护是个系统工程，平台并不能够一揽子解决著作权保护的问题。著作权法第三次修订仍应该继续贯彻平台的过错责任原则。著作权法为作品的产权保护建构了秩序。著作权法应划定权利的合理边界。鉴于著作权保护客体的无体物属性，鉴于作品传播方式日新月异，我国《著作权法》第三次修订后的著作权权能设置应改采“伞形”结构，不但抽象规定上位的“传播权”，而且保留现有的下位针对各种传播形式的具体传播权，不仅能够体系化著作权法，而且能够增加著作权法的前瞻性。