感情投资型受贿刍议

范一鸣

摘要：感情投资是在人情交往的伪名义下，进行事实上的钱权交易的行为。感情投资型受贿与一般受贿罪同样具有职务性的特征，同时因为感情投资在形式上把钱权分离，因此具有隐蔽性。2016年，中华人民共和国最高人民法院和最高人民检察院颁布了《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》①正式将其纳入刑法规制的范畴。立法过于仓促，留有许多问题有待解决：感情投资的立法使用了法律拟制的立法技术，但突破了解释的权限的嫌疑，它的立法体系尚不严谨;其次，解释对感情投资型受贿规定的限制条件过于空泛，不能起到实际的限制作用。为了应对这些问题，必须要细化感情投资罪与非罪、重罪与轻罪的界限。

关键词：感情投资;贿赂犯罪;为他人谋利要件

中图分类号：D924.392    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）16-0005-03

一、“感情投资”型受贿的基本概念

（一）定义

“感情投资”型受贿，是指“以人情往来为名，行权钱交易之实”的受贿罪类型。即行为人出于谋取利益的目的，实施或持续实施某种名义上为“人情交往”、“礼尚往来”，实际上则是给予国家工作人员及其关系人财务或财产性利益的行为。不同于以往的受贿类型，该类型受贿往往不是为了具体的一次请托而直接向国家工作人员给予财物，而是利用多次而不显眼的财物馈赠将其关系长期维持，待有求于人时，直接将请求事项予诉诸于该国家工作人员而不再赠送财物。最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条第二款第一次对“感情投资”型受贿进行了规定。

（二）特征

第一，贿赂犯罪的职务性。职务性是贿赂罪所必须具有的特征，无论是“收受贿赂”还是“索取贿赂”，均需国家工作人员“利用职务上的便利”。“感情投资”型受贿往往都是处于相对弱势地位的人向与其有上下级、行政管理等关系的国家工作人员送予礼物、金钱的，从感情受贿行为方式的特征不难看出，该行为与社会学意义上感情投资行为大为不同，根本目的是借助于“人情交往”的形式，与某些工作人员建立起非纯粹友谊的特殊关系，这种关系实际上是为了诉诸于作为一种后备的、以防万一的帮助渴望可能性，即当某种特别的情况出现时，可以借助这种关系对该国家工作人员职务上的便利条件加以利用。究其本質，“感情投资”并非是对于真正双方友谊情谊的投资，而是为将来可能实现的受贿方的职务帮助行为进行投资。该行为实际上已经违反了国家工作人员职务廉洁性的要求。

第二，法益侵害的隐蔽性。同“借用受贿”、“干股受贿”等受贿的新形式一样，“感情投资”型受贿同样具有隐蔽性，它的隐蔽性是使其在法务工作中难以判断和认定的一个重大原因。“感情投资”在实际生活中有各种各样的外在表现形式，例如，逢年过节进行走访、赠送礼物，日常生活中频繁的请客吃饭等。由于许多感情投资者旨在与之建立长期稳定的不正当友谊关系，所以不急于一次性给予过多金钱和财物，更倾向于通过多次的、小额的财物或者有甚者给予难以估算为具体金额的非物质性财产利益，来规避法律的规制。再者，此种类型受贿存在这样的情况，从行为之初截止到某一点的时间跨度内，没有为他人谋利的事实情况的发生;又或者从行为开始到“谋取利益”行为发生，由于间隔太远，导致无法认定其因果关系。

（三）分类

《解释》规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”《解释》做了“索取、收受具有上下级关系的下属”、“索取、收受具有行政管理关系的被管理人”这样的区分的描述，可以看出最高法和最高检是尝试对感情投资受贿进行界定的，但并非为了进一步划分犯罪的类型，而是通过描述犯罪主体进而总结归纳犯罪的行为方式和特征。

依据请托人在收受财物时是否明确地承诺请托人，可以将感情投资型受贿分为三类：第一，明确作出谋利承诺或谋利行为。行为人在接受请托人所赠送财物的同时或者在接受之前、接受之后，有承诺为其谋利的表示。第二，明确拒绝谋利承诺。虽然接受了请托人所赠送的礼物，但是明确告知请托人不会违反组织纪律、法律法规而给予请托人照顾或为其谋取利益。第三，未作出明确表示。此种情况可以更进一步区分为：（1）行为人虽未作出表示但是却有谋利的行为;（2）行为人即无谋利承诺也无谋利行为。贿赂犯罪的理论上“为他人谋利”要件的取消论和保留论的争论由来已久，对于这个问题，国家立法机关以及最高人民法院、最高人民检察院始终没有作出正面的回应。以承诺与否为界限的划分，有诸多的优点。即可以在当下立法依然保留谋利要件的情况下，解决实务中的犯罪认定问题，也能应对保留论的“谋利要件应为量刑标准”的观点。

二、司法与实践中遇到的问题

两高《解释》在第十三条规定了“感情投资”的问题，条文表述为：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”

这一法条坚持了实用主义的立场，无疑是法务实践领域重大进步，解决了“感情投资”的归罪问题，但却有条文制定过于仓促的嫌疑，遗留了许多问题待于探讨。

（一）立法的问题——立法体系不严谨

第一，法律拟制的不恰当。法律拟制是指“用现有的法律规范去解释社会生活中出现的新情况、新问题。”《解释》第十三条第一款规定了三种为他人谋取利益的情形，又另列一款，把感情投资“视为”承诺为他人谋取利益，这就陷入了一种不当的法律拟制。

反观“感情投资”型受贿。从现行立法的表述分析，“谋利”无可置疑地成为收受贿赂必须具备的条件。但是，出于维持人际关系的目的而进行请客送礼，且并没有发生牟利行为或允诺牟利，这说明事实上并不存在一种真实的“为他人谋取利益”的行为。因此，与其他法律拟制不同，对“感情投资”的这种拟制，并不存在上述罪名的一一对应逻辑关系。正是因为无法与“为他人谋取利益”建立这种逻辑上的因果关系，所以感情投资才应作为一种新的受贿罪分类，而不是直接通过拟制的形式将其归入普通类型受贿的范围。

第二，新解释有突破解释权限的嫌疑。我国的法律解释权分属多个部门，共同构成了一元多层级的法律解释体系。《立法法》第四十五条规定：“当法律有以下情况之一的，由全国人大常委会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的;（二）法律制定后出现新情况。需要明确适用法律的依据的。”《人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”《人民检察院组织法》虽然没有类似的规定，但是全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条写到：“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”据以上条文的叙述，我国的立法解释权行驶的主体为立法机关——全国人大常委会，这说明立法解释有着等同于法律的效力，其位阶高于司法解释，由此决定立法解释所针对的对象有别于司法解释，是事关法律整体完善程度的宏观性问题，对于这些问题的解释等同于立法或修改法律。而无论是最高人民法院还是最高人民检察院，其所做的司法解释所能够涉及的仅限于法律适用的具体应用领域。

（二）实践中的问题——法官自由裁量权过于宽泛

自由裁量权是司法权中一项十分重要的议题，可以说，法律发展的过程从未离开过司法与自由裁量的博弈。法律规定过于严苛，完全采取集中的法律调整方法，没有选择的余地，未免过于严苛;若是完全采用任意的法律调整方式，现实中也会出现适用不明的状况，因此，法律留给自由裁量的限度需保持在一个适当的状态，且这种状态是具体适用的，随时代变化的。法律与自由裁量之间存在着几种关系：一是法律具体规范明确，或者现实情况简单明了，依据法条可以直接适用;二是规定过于宽泛，无法直接援引，需要细化。本文有关感情投资的议题属于第二种情况，法条仅述明有关罪名的一般状况，但是该项罪名的实际现实情况较为复杂，以致于法官在引据法条进行判案时仍存在困惑。

“感情投资”型受贿作为最高人民法院、最高人民检察院新的立法探索，由于实践经验的缺乏，未在条文中作出更为细致的解释规定，而仅是从社会关系角度进行区分，挑出了两种最为常见的类型，即国家工作人员的上下级之间和具有管理关系的国家工作人员和被管理者之间。并且为了控制入罪的行为范围，还规定了两个限制条件：一是所收受的财产或财产性利益须价值三万元以上，二是可能影响职权行驶。但是“感情投资”之所以长时间被排除在刑法规制范围之外，除了其隐蔽性的特征，很大程度上是因為感情投资行为与人情往来行为的密切关联而使其具有了一种模糊的、难以分辨的现实复杂性。因而本罪名仅从形式上获得了的这几个限制条件，论其实际的限制与区分的功效极其有限。

三、“感情投资”型受贿罪的认定

（一）立法完善

《刑法》第三百八十五条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”依条文可以看出，索取型的受贿仅需利用职务上的便利和索取财物两个要件，而收受型的受贿则需要三个构成要件：第一点是利用公共职务上的便利，第二点是行为人收受了财物并且为他人谋取了一定的利益。

对长期以来受贿犯罪的争议，很大程度上是围绕着“谋利要件”的开展的。笔者以为，在更好的发挥市场经济和政府职能的背景下，加大对公职犯罪的打击顺应人民的意志、世界的潮流，立法属于人民的联合意志，取消为他人谋利要件具有必要性与正当性，以下分别从二个角度论证。

第一，“保留说”的缺陷。主张不应当取消为他人谋利要件的观点的被称为“保留说”，包括旧客观要件说、主观要件说以及新客观要件说。无论何种观点，保留说理论的基础都是“谋利”与“职务”的必须具有一致性，但现实情况并不总是如此，一旦其中某一要件单独构成的某种行为就能够达到具有可罚性的程度，保留说的理论则无法适用。换句话说，保留说需要更近一步地完善自己，以解决新的问题。但从最初的旧客观说发展到今天的新客观说，保留论在理论和逻辑上几近完善，很难再有所突破。

第二，历史沿革的追溯。1979年刑法第一百八十五条第一款未有谋取利益这一要件的明确表述。首次将谋利要件理解为贿赂犯罪的不成文构成要件要素的，是于1985的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》办法。1988年的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次添加了“为他人谋取利益”作为受贿做成文构成要件。由此可以看出，“谋利”要件并非自始便是一个不可或缺的因素，其存在的意义很大程度上是为了强调“谋利”本身之于“受贿”的联系，即强调二者之间的统一性，而忽略了非谋利类型的其它行为。受贿罪与谋利存在的这种分离的可能性，使得即使删去谋利相关的规定，也不影响贿赂罪对受贿行为的规范功能。

（二）司法适用

立法是所有法律问题的先导，而司法则是落实它们的手段。解决了立法的问题还不足以应对全部现实的需求，司法往往是更为重要的层面。

法官自由裁量权的限度，一直是国内国际上广泛争议的重要的议题。对于英美法系国家的判例法体系，近年来受到大陆法系立法体制的冲击，吸收了大陆法系国家的部分立法例，产生了一个危机性的疑惑，法官总体的自由裁量究竟应该放大、缩小还是维持不变，也就是自由裁量这个问题的原则性规则是否需要改变。但是在稳定的社会主义法治体系下，我国并不面临这样原则性的困惑，自由裁量权的问题更多地细化于每一项法律制度和具体的审判中。

“感情投资”型受贿于《解释》中正式在我国法律体系中安家落户，作为新成员，感情投资受贿只占得了一句话的位置。感情投资没有在2007年“入刑”的一批受贿类型中出现，笔者认为一定程度上是因为司法侦查的过程中，很难将其与人情往来区分开来，获得直接或间接的定罪证据，导致及时到达审判环节，也往往不了了之。正因为如此，才需要进一步的区分。

第一，明确作出谋利承诺或谋利行为。如果受托人在与委托人交往的过程中，明确承诺委托人愿为其谋取利益，无疑属于受贿行为，这应当是感情投资受贿中最严重的情形。

第二，明确拒绝谋利承诺。如果受托人既拒绝承诺又谢绝了财物，则根本不构成犯罪，不在本文的讨论范围之中，这里专指受托人明确拒绝了请托人谋利的要求，但是收下了礼物的情况。受贿罪所防范受侵害的法益的重点在于公职的廉洁性，即便没有承诺的存在，只要收受了财物，依然有违马克思恩格斯的“廉价政府”的思想。在本文坚持的取消论视角下，此种情形只需按照一般的贿赂犯罪处理即可。

第三，未作出明确表示。这是一种可以进一步区分的较为复杂的情况。如果行为人虽未作出表示，但有事实上的谋利行为，此时应用的是“第一”的定罪量刑规则;如果行为人行为人即无谋利行为也没有谋利的承诺，适用第二点所确定的规则即可。

注 释：

①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。

参考文献：

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