正当防卫结束时间之认定
——从昆山反杀案分析

李林蔚

在2018年8月27日于海明致刘海龙死亡的昆山反杀案中，根据昆山警方的通报，刘海龙的行为属于“行凶”，于海明出于防卫的目的做出了一个连续行为，根据我国《刑法》第二十条第三款的规定，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。本案的关键点之一在于对于海明的正当防卫结束的时间节点的认定。在于海明刺砍刘海龙五刀、刘海龙受伤之后，跑向宝马轿车，而于海明继续追砍2刀。昆山警方认定于海明追赶前后的防卫行为系同一个连续行为，其正当防卫于刘海龙跑向宝马轿车东北侧时结束，因此不存在防卫不适时。有观点认为，在刘海龙受伤后跑向宝马轿车，即于海明完成刺砍前五刀的行为时，其正当防卫已经结束，其之后刺砍的两刀属于故意伤害未遂。

一、已有观点在昆山反杀案中的局限性

在主流的学术观点中，关于正当防卫的结束时间有“排除危险说”“危害结果形成说”“危害制止说”“行为停止说”“无统一标准说”，等等。除此之外，部分研究者对正当防卫结束时间的认定提出了“法益侵害确定说”“利益紧迫对抗说”“状态时间说”等观点。以上对正当防卫的结束时间认定的观点，除“无统一标准说”之外，其实可以分为三种不同的标准参照 ：以“加害人的行为”为标准、以“防卫人的状态”为标准、以“防卫人的法益”为标准。下面本文将结合“昆山反杀案”一一进行分析。

(一)以“加害人的行为”为标准

“行为停止说”即以“加害人的行为”为标准认定正当防卫的结束时间，加害人的不法侵害行为一旦停止，防卫人可正当防卫的时间也一并结束。也即防卫人需要判断加害人的侵害行为是否已经结束，并由此判定自己是否需要结束防卫行为。

在“昆山反杀案”中，刘海龙在被于海明刺砍五刀受伤之后跑向宝马轿车，他的侵害行为事实上已经停止了，若按照这个标准判断正当防卫的结束时间，那么于海明之后继续刺砍的2刀(虽然未砍中)属于防卫不适时，但刘海龙在击打于海明的过程中其刀掉落，他作出了抢夺刀的行为，并在被于海明刺砍伤之后跑向自己的宝马轿车，在一个理性人看来，其行为呈现出继续侵害的意图，即刘海龙是可能继续作出侵害行为的，因此，于海明无法判断刘海龙的侵害行为是否已经完全结束。如果以刘海龙的侵害行为事实上停止的时间作为正当防卫的结束时间，其实已经置理性人自身的判断于不顾，是纯粹的事后判断立场。

(二)以“防卫人的状态”为标准

笔者认为，主流学术观点中的“排除危险说”“危害制止说”，是以“防卫人的状态”为标准进行正当防卫结束时间认定的，即防卫人自身是否仍处于“面临现实的、具有紧迫性的不法侵害行为”的危险状态。在最普通的情形下，加害人的不法侵害行为一旦结束，防卫人所处的紧迫状态也一并结束，但这一认定标准和以“加害人的行为”为标准相比，其优越性在于考虑到防卫人在特定情形下自身的判断因素，即自身是否已经脱离危险和对方是否已经停止侵害相比，更尊重理性人的判断。同样，从昆山反杀案来看，这一标准依旧存在很大的局限性。

第一个局限性在于如何判定某一情形中具有对理性人作出自身已经脱离危险状态判断的期待可能性？一方面，既可以认为于海明在刘海龙受伤跑向宝马轿车后，其危险状态得到缓解，于海明不应继续刺砍；另一方面，同样可以认为不具备这样的期待可能性，于海明继续刺砍的行为是合理的，因为在最初遭刘海龙击打的情形下其人身安全已经处于十分危险的状态，其自然可以认为刘海龙单纯的空间上的转移并没有带来自身危险状态的解除，因此，在以这个标准认定的过程中，存在极大的辩驳空间。

第二个局限性在于，从理性人视角出发对其自身所处状态的判断，存在对正当防卫结束时间以及对防卫不适时开始时间的延后。在面临紧迫的不法侵害的情况下，防卫人为使自己脱离这样的危险状态而进行防卫，当作为一个理性人能够判断自己脱离危险状态后，正当防卫结束，而在一些加害人作出连续性侵害行为的情形中，防卫人可能认为自身尚未脱离危险状态，并进行进一步的防卫。那么，如何判定其行为是否是合理的、理性的？防卫人对于自身的状态认定往往出于最大程度的利益保全。那么，是否可以认为这就是一个理性人的正常行为？即，在紧迫的危险状态中，进行一定程度的对自身利益的保全是否必然是理性人作出的唯一合理选择？在昆山反杀案中，于海明在刘海龙跑向宝马轿车东北侧后停止防卫，但若其继续进行防卫行为，按照“防卫人的状态”标准判断，不能认定其防卫行为完全违背一个理性人的正常行为，因此，其正当防卫的结束时间就可以最大幅度地推后。

第三个局限性在于，在可以进行特殊正当防卫的情形下，这种认定标准事实上允许了防卫人主动谋求对加害人进行伤害程度更深的防卫。虽然依据《刑法》第二十条第三款的规定，防卫人采取防卫行为造成伤亡，不负刑事责任，包括防卫人故意或过失造成加害人伤亡的情况，但上文已经提及，防卫人对于自身的状态认定往往出于最大程度的利益保全，因此防卫人会采取可能的、最有力的防卫行为，但事实上这种行为的程度可能并非必须，而加害人死亡的结果实际上已被默允了。在昆山反杀案中，于海明对刘海龙的死亡结果不负刑事责任，是对其防卫行为正当性的确认，但并不表明在刘海龙行凶的前提下，他的生命权便在刑法上得到完全的否认，只是对其生命的法益保护和对于海明生命的法益保护中，法律向后者倾斜。

(三)以“防卫人的法益”为标准

这个标准以张明楷的观点为代表，上文提及的主流观点中的“危害结果形成说”以及部分研究学者的“法益侵害确定说”“利益紧迫对抗说”“状态时间说”，在本质上都是将防卫人的法益作为正当防卫结束时间的认定标准。

张明楷认为 ：“不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。”[1]从该表述可以看出，该观点事实上是将加害人的行为与防卫人的状态两个标准统一了起来。可以说，同时对两个标准进行参考，从法益的静止状态特征(即防卫人的状态)与法益遭受侵害的可能(即加害人的行为)两方面对防卫人的防卫行为进行综合的、包围式的正当性判定，有利于避免这两个标准各自的局限。

一方面，刘海龙在被刺砍受伤后已不具备事实上的对于海明人身安全进一步侵害的可能，但是于海明在当时情形下作出的判断是自身仍未完全脱离危险的状态，是具有合理性的，因此其正当防卫结束时间并不与刘海龙的侵害行为的结束时间一致；另一方面，根据此标准，于海明对自身所处状态的判断具有结合刘海龙后续行为的期待可能性，因此在刘海龙跑向宝马轿车东北侧后于海明返回轿车，其之前做出的防卫行为都属于正当防卫。值得指明的是，本案于海明停止继续刺砍并返回轿车的行为能够包含于该情形下理性人的合理行为，但是假设刘海龙身上还有另外的凶器，那么倘若于海明未停止刺砍、继续追击刘海龙，其防卫行为还可以算作正当防卫吗？由此我们也可看出，以“防卫人的法益”为标准仍具有一定的局限性。因为，实践中的情况一旦含有新的变量，那么对于理性人合理行为的范畴又会改变且具有争议了。不同学说、理论在正当防卫结束时间的认定上可以不断地探索对理性人的期待可能性应包含的概括性的内容，但涉及某一具体行为是否能纳入合理行为的范畴，则是较抽象的概括性的标准无法进行具体裁定的，尤其是面对暴力性的、连续性的不法侵害行为，则裁定就更为困难。

二、由正当防卫之正当化根据出发的再反思

依据德国通说制度，正当防卫的正当化根据包括个人的保全原理与法的确证原理，我国不少学者对其进行了反思并提出了“优越的利益保护原理”“法益悬置说”等观点。无论是以何种进路探寻正当防卫的正当化根据，都肯定了防卫人法益被保护的优先地位。无论是加害人的法益被视作其自身的暂时性放弃或悬置，还是因侵害行为从而加害人的法益相比防卫人有所降低，若要赋予防卫人行为以正当化根据，天平必将向防卫人一侧倾斜，这就是对防卫人法益的额外保护；但如若该保护力度没有达到合适的程度，或者在具体司法实践中受到过多的约束，那么实际上也偏离了正当防卫正当化根据的核心价值。由此反思在正当防卫结束时间的认定中对于理性人合理行为的范畴评价，笔者认为，应对防卫人的防卫行为的正当性认定采取较低的标准，在合理限度内以更长的时间视点认定正当防卫的结束时间。

有的观点认为，在刘海龙所持的刀掉落的时刻起，其不法侵害行为就已经结束了 ：“在赤手空拳的情况下，他的侵害行为不可能不结束”[2]。这无疑是对于海明具有过高的期待可能性。笔者认为，即使是于海明在刘海龙跑向宝马轿车东北侧之后继续追击，其是否属于正当防卫抑或防卫不适时仍是可以商榷的。于海明的人身安全遭到刘海龙的不法侵害，为了保护其自身的法益，在紧迫的国家公权力无法进行救济的情况下，其防卫行为被赋予的正当性可以在时间上给予其合理限度内更长效的保护力。

当然，需要指出的是，加害人本身的法益虽然处于法律保护上的劣势地位，但并不意味着可以被视作完全否定的、可被抛弃的利益。正当防卫的本质在于对不同法益的区别保护以及合理的利益平衡。本案中，若刘海龙在被刺砍之后呈现出非常严重的伤势并可以被合理地认定为暂时失去行动能力，或者刘海龙向其他方向逃离并明显离开了对于海明之人身安全继续构成紧迫危险的范围，那么此时于海明的正当防卫时间明显结束。

三、结语

对正当防卫结束时间的认定直接关系着防卫人的行为性质。虽然在正当防卫的构成要件中，对于不法侵害具有“现实、紧迫”的要求，但是在实际判断中具有极大的裁量空间。结合对昆山反杀案的分析，我们可以看出主流的学说观点及后续的学者提出的新观点都具有一定的局限性，而其困难之处就在于较为抽象的概括性的标准无法对特定情形下防卫人是否具有期待可能性进行具体裁定。

无论是站在偏向严格的、客观的立场对防卫人进行要求，还是站在偏向防卫人尽可能保全自身利益进行防卫的立场，都难以最大程度地接近正当防卫的合理的结束时间。对防卫人的防卫行为的正当性认定采取较低的标准，在合理限度内以更长的时间视点认定正当防卫的结束时间也仅仅是本文的观点，昆山反杀案在这方面呈现出的复杂性还有待更深入的研究。