建设工程施工合同中“背靠背”支付条款的效力分析

李君冀

建设工程施工合同或/及分包合同中设置以“业主支付工程款为前提”的条款，通常称为“背靠背”支付条款。“背靠背”支付条款是属于附生效条件还是属于附生效时间条款，有无效力瑕疵？性质和效力的判断影响施工合同的履行和司法裁判。

1 “背靠背”支付条款的含义

建筑行业的交易环节及交易链主要有咨询、招投标、造价、勘察、设计、施工、采购、监理、审计等，这些交易环节环环相扣，内容关联。发包方和总承包方需要将总包合同中的内容及相关信息提供给下游各交易方，就需要在分包、委托、采购、设备租赁等合同中设置背靠背条款，包括工作范围的背靠背、技术标准的背靠背、合同金额和付款进度的背靠背、质保的背靠背、赔偿责任和索赔的背靠背等。

建设工程施工合同中的“背靠背”支付条款主要出现在两类合同关系中，第一种是指在施工分包合同关系中，约定建设单位/业主方向施工总承包方支付工程款之后，总承包方再向分包人支付相应工程款。建设工程施工分包合同主要有劳务分包合同和专业分包合同两种。

第二种是建设工程施工合同关系中的“背靠背”支付条款。近年来国家力推建设工程总承包制、总包代建制。2017年国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发〔2017〕19号，其中第三条完善工程建设组织模式第（三）款规定：加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。2012年《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》第五条规定：代建项目可以采用全过程代建方式，即由代建单位对代建项目从项目建议书批复后开始，经可行性研究、设计、施工、竣工验收，直至保修期结束，实行全过程管理。2016年《上海市工程总承包试点项目管理办法》沪建管〔2016〕1151号第二条规定：（总承包定义）本办法所称工程总承包，是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的勘察、设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。此种情形下“背靠背”支付条款是指在建设工程施工合同中约定建设单位/业主方向总承包方支付工程款之后，总承包方再向施工方支付相应工程款。

建筑业市场尤其是政府投资项目在实际运行中，总承包方/总承包代建方的工作范围包含了勘察、设计、工程施工发包、采购、施工全过程监管、后期竣工验收、审计、材料归档、质保等内容。从法律规定和实务来看，除了建设工程施工合同中的“背靠背”支付条款，“背靠背”支付条款还可能出现在建设工程勘察合同、设计合同、委托监理合同、造价咨询合同、采购合同中，约定在建设单位/业主方支付工程款之后，总承包方/总承包代建方再向勘察人、设计人、施工方、监理方、审计人、供货方等支付相应合同款项。

2 “背靠背”支付条款的性质

“背靠背”支付条款的性质通常有两种理解，一是附生效条件条款。法律依据是《合同法》第四十五條规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就;《民法总则》第一百五十九条规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

另一种理解是附生效期限条款。法律依据是《合同法》第四十六条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效;《民法总则》第一百六十条规定：民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。

从《合同法》和《民法总则》上述条文的语义表述以及理论通说，附条件是指不确定事项的将来可能发生，可能发生，可能不发生，也可以阻止其发生，或促使其发生。附期限是确定时限的到来，这里的时限可以是约定简单的时间长度，也可以是某事件的经过时长，附条件和附时间区分的根本不在于约定的是事件还是时长，根本在于约定时是否具有确定性。

建设工程施工合同中的“背靠背”支付条款约定建设单位/业主方支付工程款之后，施工承包人才有义务向分包人支付工程款，或总承包人/总承包代建人才有义务向施工承包人支付工程款。建设单位/业主方是否支付工程款、是否全额支付工程款，主要影响因素有工程质量、工期违约、安全责任、不可抗力等，建设单位/业主方是否全额是否工程款事先是不能确定的，司法实践中还大量出现施工承包人怠于向建设单位/业主方行使债权导致分包人无法请求分包工程款的案例，因此那么“背靠背”支付条款应解释为或定性为附生效条件条款更为合理。

3 “背靠背”支付条款的效力

认为“背靠背”支付条款无效的理由主要如下两个方面：

一是突破合同相对性原则。对于总承包人与施工方、施工承包人与分包人的建设工程施工合同来说，建设单位/业主方是与合同没有关系的第三人。因第三人的行为或另一个合同的履行状况来抗辩履行建设工程施工合同主要义务——支付工程款，这一做法突破了合同相对性原则。

二是违反公平原则。施工承包人或分包人先履行了垫资施工义务，在先履行一方若无违约行为，在后履行的一方应该支付对价。在后履行一方不应该将自身的市场风险甚至可能因自身违约导致的法律风险转移到在先履行一方。若总承包方、施工承包人怠于行使债权或有意阻止其与建设单位/业主方的工程款结算，使得在先履行施工义务的施工承包人或分包人被迫采取诉讼的方式行使债权，增加其实现债权的成本，额外增加了其市场竞争风险。

（2014）一中民终字第01260号北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书，“本院认为，东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。”该案例认为“背靠背”支付条款有违公平而无效。

国际上少数国家法律明确规定“背靠背”支付条款无效，这些国家的立法更倾向于保护收款方的利益，如英国《HGRA1996》、澳大利亚各州的《付款保障法》，新加坡《BCISPA2006》等。

我国审判实务中绝大多数案例支持“背靠背”支付条款有效。理论研究支持有效占主流。本人也是持有效观点，主要理由如下：

“背靠背”支付条款不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效五种情形，也不属于最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的合同无效情形。在鼓励交易的市场原则下，合同无效因严守法定事由，不得任意扩大解释。

合同法信奉意思自治原则，施工承包人或分包人在自由竞争的市场环境下自甘风险，在未有胁迫的情形下愿意接受“背靠背”支付条款，理应有效。

建筑市场充分竞争，买方处于优势地位。施工承包人或中承包人垫资和配资成本高，风险大，在交易设计上把建设单位/业主方拖欠工程款的风险分散到下游交易环节，是自发的合理市场行为，不构成法律上的显失公平。典型案例如河南省三门峡市中级人民法院审理的上诉人陕西建工安装集团有限公司与被上诉人赵宇鹏建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书（2014）三民终字第199号，“建筑市场处于绝对买方市场，业主拖欠工程款现象日趋普遍的环境下，总承包方为转移业主方支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提的条款，通常称为‘背靠背条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效”。

（作者单位：浙江经贸职业技术学院）