大数据杀熟的违法性分析及规制

李子梦

（重庆大学法学院，重庆 400030）

在线消费的发展促进我国经济的繁荣，也给人们的生活来带便捷。2018年，携程被爆出对新老用户采取不同价格，一时间，大数据杀熟引发人们热议。人性都是自私的，商家追求利益无可厚非，消费者想要保护自己的权益也是正当需求，但是在商家利益与消费者利益之间应当寻求一个平衡。市场自由应当得到尊重，公权力不能随意介入。要想采取相关法律规制的措施，必须先论证大数据杀熟具有违法性。

1. 大数据杀熟现象

数字经济的快速发展带来经济的繁荣景象，但是“大数据杀熟”现象应运而生。在线选购酒店、订购机票时，一些商家利用大数据的优势，对不同的消费者采取不同的定价方式，这一现象令人反感。2018年爆出携程利用大数据杀熟之后，很快引发了人们热议。

大数据杀熟本质上是差别化定价、价格歧视的行为，是指在相同的交易环境之下，商家利用大数据收集消费者的信息，根据不同的用户特征提供不同的价格。“杀熟”的对象一般为忠诚客户，其发挥作用的基础是信息的不对称性以及消费者的信赖。在老用户多次消费的过程之中，经营者收集到大量的信息，例如消费习惯、可接受的最大价格等等，将这些数据分析得出“用户画像”，最后有针对地定价。这一现象具有隐蔽性[1]。一方面，消费者之间互不相识，不会轻易交流消费价格；另一方面，多次消费之后，消费者对商家的品质、商誉存在一定信赖，很难发现与别人存在不同定价。

仔细观察大数据杀熟运作的流程，可以将其分为三个环节。第一环节是经营者收集消费者的数据。具体表现为在使用某些在线消费平台时，必须先同意隐私政策，同意提供信息。第二环节是经营者利用大数据技术处理信息，描绘出“用户画像”，这一画像是基于消费者的消费偏好、购买习惯等，将每个消费者具象化为有不同消费能力的人。第三环节是经营者为了追求利益最大化，针对不同消费特点的人提供不同的价格。在第一个环节中，有的经营者超出必要的限度，过度收集用户信息，涉嫌到侵犯隐私权。由于篇幅与主题限制，在此不作讨论。第二个环节是技术性的，不含针对性。数据无罪，不能因为后一环节带来的负面影响，就“一棒子打死”整个行为。

本文的重点是整治第三个环节。但是，由于市场经济的重要地位，要给予其足够的尊重，公权力不能过度参与，必须优先论证大数据杀熟的违法性，才能进一步谈到法律规制措施。

2. 大数据杀熟的违法性分析

在数字经济发展以前，实体经济中也存在杀熟现象，例如地摊商贩会根据消费者的穿着、谈吐等给出不同的价格。但与此不同的是，在大数据杀熟过程中，消费者以为该商品或服务的价格公开透明，实际上却暗藏玄机，这种心理落差让人感到不满。这种不合理的现象正在腐蚀着消费者对商家的信任，每次交易之前都抱着怀疑的态度，交易效率会降低。为了维护消费者与商家之间的信任关系，也为了有效协调经营者的商业自由与交易公平，必须采取一定的应对措施。

本文讨论的是差别化定价的现象，这一现象的本质是价格歧视。在我国的法律体系中，有关价格歧视的法律规范较多，此处只选取关联性较高的规范进行分析[2]。

2.1 《电子商务法》

基于现实的需要，我国在2018年8月31日正式颁布了《电子商务法》，该法规制了我国境内的电子商务活动，即通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。该法第18条规定:“电子商务经营者在根据消费者特征提供商品或者服务的搜索结果的同时，也应当提供不针对其特征的选项。”有学者认为，此条规定是针对精准营销而非大数据杀熟，从法律条文的逻辑性考虑，此条应当理解为对精准广告的规制。但是该条已经明确针对“搜索结果”，根据文义解释，搜索结果应当是指经营者应消费者的请求，向其提供的与商品有关的选项，包括价格、品质、规格、种类等。根据经验，商家的广告往往混杂在搜索结果之中，所以如果将此条款仅仅理解为是针对精准广告的规制，就缩小了其调整范围。

价格作为搜索结果向消费者展示，大数据杀熟是根据不同的用户画像，分析每个消费者的消费能力、偏好，向其有针对性地提供交易价格，也即提供针对用户特征的价格选项，所以大数据杀熟具有违法性。

2.2 《消费者权益保护法》

在《消费者权益保护法》中没有针对价格歧视的专门规定，有学者提出可以通过其中的公平交易权和知情权对其进行规制。此处就结合《消费者权益保护法》第8条和第10条进行分析。

其一，公平交易权的适用可能性。公平交易权包括实质意义上的公平与形式意义上的公平[3]。《消费者权益保护法》第10条规定:“消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”从形式上，商家做到质量保障、价格合理、计量正确就符合公平交易的形式要求。大数据杀熟的本质是价格歧视，所以应当进一步判断是否违反了“价格合理”这一形式要件。但是在相关立法及司法解释中，没有规定如何判断价格是否合理。与此同时，价格是否合理主要是基于消费者对于商品或服务价值的主观判断，个体差异较大。实质公平的内涵则是指同等情况同等对待，不同情况差别对待。在大数据杀熟的情况下，商家根据这些消费者的“用户画像”，分析出他们所能接受的最高定价，有针对地进行营销，在没有实质差别的情况下给出不同定价，违反了实质平等。由此，大数据杀熟侵犯了消费者的公平交易权，具有违法性。

其二，知情权的适用可能性[4]。《消费者权益保护法》第8条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”通过对该条的分析，可以得出知情权保护的是消费者对其购买的商品、服务真实情况的获知，包括价格、产地、生产者、用途、性能等。消费者对于自己购买的商品、服务的价格是明知的，在大数据杀熟背景之下，存有疑问的是：知情权能否解释为对同等条件下其他消费者购买价格的获知？

对于知情权的范围，相关的法律法规及司法解释没有做出具体规定，但是在司法实践中，有些法院基于具体案件事实做出说理。例如在“李玉霜、湛江市金宏汽车有限公司买卖合同纠纷”中，法院提到“可以从一般消费者的认知能力和消费心理出发，以相关信息是否会影响到一般消费者的消费选择为依据”。在该案中，金宏公司没有将PDI程序检查发现的问题告知李玉霜，这一结果在一定程度上影响了消费者的购买选择，应当属于消费者知情权的范围。也有裁判认为，消费者知情权的范围只包括可能影响消费者人身健康、安全或一定财产利益的重要信息，例如在“顾翠娥与上海文洋汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷”一案中，法院认为,“该车前一次的销售过程并不涉及车辆的性状改变，不可能给顾翠娥的人身健康和安全构成潜在威胁甚至造成实质上利益的损害。现亦无证据证明该车存在质量问题，对顾翠娥日常使用造成了不利影响。因此，文洋公司未向顾翠娥明确告知该事实不能认为侵犯了顾翠娥的知情权”。结合《消费者权益保护法》的立法目的以及社会一般观念，本文更加赞同第一种看法，即“从一般消费者的认知能力和消费心理出发，以相关信息是否会影响到一般消费者的消费选择为依据”。在大数据杀熟这一现象中，假定一名一般消费者，如果知道在同等情况下其他人的交易价格低于自己的交易价格，这名一般消费者会选择拒绝交易，所以是否知道同等条件下其他人的交易价格会影响到一般消费者的消费选择，知情权应当将“同等条件下其他消费者的购买价格”涵括在内。

所以，大数据杀熟现象违反了《消费者权益保护法》有关知情权、公平交易权的相关规定，具有违法性。

2.3 《反垄断法》与《价格法》

《反垄断法》在保护市场公平竞争、维护消费者权益方面发挥作用，第17条明确规定了禁止“价格歧视”，即禁止“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。本文所讨论的大数据杀熟现象存在于商家与消费者之间，对于《反垄断法》中规定的“交易相对人”能否囊括消费者，国内学者持有不同意见。有学者认为交易相对人并不限于经营者，还应包括消费者。原因有二，其一是《反垄断法》以及相关法律规范中，没有对“交易相对人”这一概念进行限定；其二是在司法实践中，有些法院将该条款解释为包括对最终消费者的价格歧视。也有学者从《反垄断法》的立法历史及目的出发，认为“交易相对人”应仅限于经销商而不包括消费者，否则将大大增加规制与监管的难度。目前国内没有形成通说，所以在适用时可能存在困难[5]。

从其立法目的来看，《反垄断法》本身针对的是宏观经济市场的垄断行为，如果通过该法来调整大数据杀熟，其法律条文需要做出调整，这可能会导致在传统经济市场中经营者的某些违法行为无法得到有效控制，会带来因小失大的后果。

《价格法》也存在同样问题。《价格法》第14条规定，不得“提供相同商品或服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”，但此法本意上是为了规制垄断行为，其中所保护的交易相对人是否应当包括消费者也存在争议。《价格法》也可能会出现相似后果。所以最好不采取这两部法律来判断大数据杀熟行为是否具有违法性。

3. 大数据杀熟的应对之策

通过前文的分析，大数据杀熟现象违反了《消费者权益保护法》与《电子商务法》，具有违法性。下文主要从两个方面考虑对这一现象进行规制，一方面是法律规制，通过明确《电子商务法》的适用要件，明确具体监管部门；另一方面是发挥多元主体的作用，采取适当技术措施。

3.1 法律规制

上文已经提到，大数据杀熟现象违反了《电子商务法》第18条，但是在适用过程中具有模糊性，应当明确具体适用要件。根据大数据杀熟的作用过程，可以分为三个要件：第一，经营者的收集分析行为，经营者收集、分析有关消费者消费偏好、搜索历史等带有个人特征的数据，为其描绘出“用户画像”,这一要件不具有违法性,“用户画像”作为一种技术具有中立性，有效合法的使用可以提高交易效率；第二，差别定价，经营者利用“用户画像”为其定制了针对个人特征的商品、服务的价格；第三是消极要件，即经营者没有提供不针对其个人特征的商品、服务价格选项。只有同时满足这三个要件，才能符合《电子商务法》第18条。但是也应当期待在司法实践中发展出更加细化的适用条件。

第二，加大《电子商务法》的惩罚力度。《电子商务法》第77条:“电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”一方面，差别定价这一方式可以大批量的适用于网络消费者，这种广而适之的方式会带来极大的利润，罚款的力度较小；另一方面，消费者往往不能及时察觉到差异定价，第77条属于事后处罚，存在一定滞后性，从用户购买商品、服务，到发现杀熟，再到行政机关对经营者作出处罚决定，存在较长的时间差，惩罚力度较小。所以应当加强惩罚力度。

第三，明确政府监督主体。《电子商务法》第77条规定，由市场监督管理部门履行监管职责。但是市场监督管理部门较为宽泛，其包括几十个内设机构。应当对哪个部门具体负责监管大数据杀熟现象作出明确规定，否则可能发生互相推诿的现象。同时，作为数字经济发展的产物，采取单一部门的监管模式不能适应大数据杀熟的隐蔽性，会涉及到多部门的合作。

3.2 构建多元主体的监管机制

采取法律规制措施的同时，兼顾数字经济的自由性，构建多元主体监督机制与消费者多元化反馈渠道，形成以行业组织的自律监管与消费者协会积极作用为主，市场监督管理部门介入为辅的监管机制。

首先，发挥消费者协会的积极作用。大数据杀熟的重要条件是信息的不对称，经营者利用大数据掌握大量信息，处于优势地位，个体消费者很难有效维护自己的利益。消费者协会作为维护消费者合法权益的社会团体，虽然不具备行政执法的权能，但是可以提供在线实时交流平台，以供消费者在线、实时交流。这些共享的价格信息，应当分门别类，区分不同时间、地区，考虑消费者使用的时间、天气、节日，以此判断是否存在杀熟现象。对于经常被爆出差别定价的商家，消费者协会可以采取“制裁措施”，即在其网站首页建立一个清单，以商誉来制约不法经营者。

其次，加强各地电子商务协会的监管作用。行业协会作为“组织化的私序”，依据行业自律公约与精神引导对会员进行约束，是政府监管之外的补充。电子商务协会可以共同制定合理价格差异的标准，以便于统一规范。同时，利用微博、微信等网络平台，畅通投诉渠道，对投诉进行核实。最后，建立行业黑名单，发挥自身的主导、引领作用，促进经营者诚信经营。

同时，可以考虑采取技术手段对抗大数据杀熟。例如利用消费者算法模糊用户画像。这里的消费者算法是指消费者通过一个虚拟的买家与商家交易，这种”匿名化“使得”用户画像“变得模糊，众多消费者借助相同的软件选择自己想要购买的商品或服务，软件将这些选择集合到一起，进行分类之后，交由算法在数字市场上进行匹配，消费者算法通过网络搜索、比较价格帮助消费者搜集信息，然后进行比对和决策，向经营者发出要约。

4. 结语

大数据的发展带来数字经济的繁荣，但是应运而生的“大数据杀熟”现象正在蚕食社会的信任体系。这一现象违反了《消费者权益保护法》与《电子商务法》，具有违法性。从法律规制的层面来看，应当明确《电子商务法》的具体适用要件，加大惩罚力度；从技术的角度来看，应当利用技术来对抗技术，建立消费者算法，模糊消费者的用户画像。构建多元主体共同参与的监管机制，形成政府—社会组织—行业协会的模式。

总而言之，数据无罪，作为技术发展的工具，大数据具有中立性，不能因为出现若干违法现象就禁止对大数据的有效利用。面对经济的快速发展，法律条文具有一定的模糊性，可以通过相关司法实践、行政执法进行明确。