建设工程被挂靠企业存在的法律风险及对策研究

禹超颖

（宜春学院马克思主义学院，江西 宜春336000）

一、建设工程挂靠行为概述

（一）工程挂靠的含义

“挂靠”，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应使用被挂靠企业名义从事经营活动的一方为挂靠人。在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，分别是：发包方、被挂靠人（出借资质证书一方）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）。所以，挂靠人一般是不具有从事建筑活动主体资格的一方，当然也有的挂靠人确实有一定的资格，但其资质等级不够，不具备承接大型建设项目的资质；而被挂靠方企业往往持有依法取得的资质等级证书，并在其资质等级许可的业务范围内可承揽相应级别的项目工程。

挂靠关系之所以形成，无非是为了实现彼此的利益需要。一方面，被挂靠方可以因此得到相关利益。一是收管理费。通过出借自己的资质，为企业创造收益。二是扩大知名度，积累业绩。挂靠方以自己企业名义去参加招标活动，为企业获得越来越多的项目，不仅积累了大量的工作业绩，还在一定程度上扩大了知名度，实现双赢。另一方面，挂靠方也可获得较大的收益。挂靠行为使本无资质的一方可以承揽本不该承揽的建设工程项目，为自身带来收益。所以，挂靠双方都是出于为了谋取更多利益签订挂靠合同或协议，表面上一片和谐，实际上却隐患重重。[1]

（二）建设工程挂靠现状

目前，在我国建设工程行业中实施资质许可制度，这是具有强制性的制度，要求承建方必须具备相应的资质等级，否则无法承接相应的建筑工程项目施工。这一高门槛准入制度给建筑行业带来了新的竞争方式，各个企业都不得不去思考如何才能更好地生存与发展？在这样的市场竞争中，无论是有资质的建筑企业还是无资质的个体建筑户都在寻求有利于自己生存的经营管理方式，于是也就造成了“挂靠”现象的普遍存在，那些不具备施工资质的个体建筑户为承揽建筑工程，纷纷选择挂靠方式，而被挂靠方凭借有资质等级且资金和技术实力雄厚等优势便可不劳而获，向挂靠人收取一定的管理费，利益的双赢使挂靠行为越演越烈。在实践中，工程挂靠已经成为建筑市场的潜规则，现在挂靠行为的方式也在不断更新，手段也更加隐蔽，很难被发现，挂靠方与被挂靠方的胆子也越来越大，彼此都抱着侥幸心理，认为只要不出事就好，于是，挂靠自然而然地成了普遍现象。但是，挂靠行为的背后隐藏的风险隐患却是不可预测的，一旦出现建筑质量、安全事故等问题，对于建设单位来说，往往会蒙受巨大损失，不仅严重扰乱了正常的建筑市场秩序，损害了法律的威严，还会造成企业之间的不平等竞争，滋生腐败现象，助长建筑行业不正之风，破坏行业文化，导致社会出现不和谐因素，不利于创造一个稳定团结的社会环境。

二、被挂靠企业存在的法律风险

（一）存在对外合同风险责任

在实际操作中，挂靠人对外签订购买材料等经营性合同时常常以被挂靠方的名义或其代理人身份进行签约，导致相关的债务风险转由被挂靠企业承担。在现实生活中，有些毫无诚信可言的挂靠方利用被挂靠方良好的商业信誉，恶意拖欠对外债务，更有甚者私刻印章对外实施诈骗行为，让被挂靠方背上沉重的债务风险责任。

（二）存在工程施工质量风险责任

按照建设工程合同的要求，施工方应该保质保量地完成该工程的施工，其建设活动应确保建筑工程质量符合国家的建筑工程安全标准。在现实操作中，实际施工人为挂靠方，若其在施工过程中出现工程质量不达标或者造成他人人身及财产损失的，挂靠双方均承担连带风险责任；如果出现了这些安全问题，带来的损失不是一点点，给企业带来的损害是非常惨重的，有时会给被挂靠企业带来毁灭性的后果。

（三）存在因延误工期带来的合同违约风险责任

按照合同的约定施工方要按期完成工程建设。按期完工是施工方的主要义务。如果实际施工方，也就是工程挂靠人因自身原因拖延工期，不能按照建设工程合同约定的期限完成竣工验收，势必造成合同工期违约的后果，该违约金额有时是非常巨大的，所以，被挂靠企业就会背负合同工期违约的风险责任。

（四）存在被集体讨薪风险责任

一般情况下，建筑工地大量的工人都是挂靠方招聘的，工人的薪水也是由挂靠方负责发放，若遇到挂靠方资金紧张或携款潜逃等情况，工人们一旦拿不到薪水，就会到工地上去闹事甚至采取过激行为，这些工人想要讨薪只能找工程承包人即被挂靠企业。所以，此时的被挂靠方不仅要承担用人单位的所有责任，企业形象也会因此受到严重的损害。在实际施工过程中，被挂靠企业对工程施工建设情况缺乏一定的监管，有很多建筑企业为了规避责任，只是一味地在挂靠合同上注明一切经济、法律等责任均由挂靠人承担，认为这样就没有风险了。实际上，这种约定不能对抗任何第三人。

（五）存在对企业行政处罚的风险责任

我国法律禁止建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，若违反，责令其改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。所以，一旦被发现存在挂靠行为，那么被挂靠方不仅面临可能被收缴管理费，还存在被行政处罚的风险。若施工期间发生安全事故，还会有被吊销资质等风险，这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

三、加强建筑企业防范法律风险的对策措施

（一）采用法律允许的内部承包方式承包建设工程

法律允许企业实行内部承包，规范的内部承包是有效的。首先，企业要将挂靠人员收至麾下，把挂靠人聘为内部员工，签订内部承包协议。双方的角色转变为施工企业和企业项目经理，彼此签订劳动合同、建立劳动关系、购买社保，当然找有资质的项目经理合作更稳妥，以便保护被挂靠企业的权益。其次，加强施工人员人事管理工作。工程的具体负责人、技术人员等都需要和项目经理（即挂靠方）签订聘用合同，员工薪水的发放由项目经理负责支付。再次，为避免项目经理携款潜逃等情况的发生，需要对工程款加强管理。由于实践中频繁发生项目经理（挂靠人）直接从发包方领取款项后就潜逃的案件，农民工工资讨要无门，最后齐聚被挂靠企业聚众讨薪，给企业造成严重的损失，所以要加强对项目工程款的管理。[2]

（二）加强对外合同的备案及印章使用管理

首先，加强项目经理（即挂靠人）对外签订合同的权限管理。在施工项目建设过程中，需要采购材料，项目经理需要对外签署相关合同，企业可允许其在一定范围内行使代理权，超出此范围的行为则属于其个人行为，自行负责。其次，加强企业印章管理。企业合同的签订生效离不开印章，所以对于加盖了印章的对外合同需要进行备案，防止出现私下签订合同的现象。若项目经理要刻项目印章，为了防范印章风险，可为项目部专门刻技术章、资料章等，并做好备案登记，这些印章都是专用章，注明不得在合同中使用。如若因项目经理私下与第三人签订对外经营性合同，出现合同纠纷，被挂靠企业可避免受到牵连，此时项目经理的行为已经不是职务行为，该行为已超出代理权限范围。

（三）严格把关工程质量，提高安全责任意识

被挂靠企业对项目质量需要严格监管，控制工程质量，防范建筑施工过程中出现质量、安全等问题，减少挂靠企业的损失，因为一旦出现质量问题，企业所受的损失将是非常严重的，有时直接影响企业的生存。同时，要加强建筑施工人员的安全意识管理，培养他们的安全意识，提高其建筑施工技能和对建筑工程的责任心，让施工人员以对社会负责的态度把建筑工程建好，也有利于保证建筑工程的质量，减少事故的发生。

（四）采取加盟、成立分公司等模式来防范挂靠经营

对于确有实力并且讲诚信的承包人，具备资质的建筑企业完全可以将其纳入旗下，组建分公司，实施企业制度管理。同时，所承包项目切实纳入建筑企业管理体系，从根本上解决管理缺位的同时，也杜绝了法律所禁止的挂靠行为。强化管理的同时，本身也控制了风险，杜绝了挂靠。

（五）适时审慎选择是否暴露挂靠关系

在现实中，不可避免地会出现一些纠纷，防范风险保护自身权益显得尤为重要。如果承包人与发包人发生纠纷，怎样才能让被挂靠企业不受牵连？此时一定要审慎选择是否公开隐藏的挂靠关系。首先要界定哪一方违约的问题，如果是实际施工人（即挂靠方）存在违约情形，被挂靠企业应该公开与挂靠人之间的关系，凭双方私下签订的挂靠协议就能证明这一事实，发包方主张建设工程施工合同无效的，工程款如何结算取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、第三条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。”所以，此时暴露挂靠关系也不影响工程款的结算。对被挂靠企业和挂靠人来说都影响不大，法律风险较小。相反，若是发包人违反约定，则承包人可以正常要求索赔，企业和实际施工人之间的挂靠关系可以不公开。[3]

（六）对建设单位认可的挂靠需保留证据

建筑市场竞争是相当激烈的。实践中，挂靠人往往先通过个人关系，与建设单位（即发包方）商定好建设工程项目，然后再找到具有相应资质等级的挂靠单位，通过招投标方式合法获得该项目并进行施工。这就意味着建设单位事前明知挂靠人无资质等级，而且明确表示允许挂靠人采取这种挂靠行为进行施工。在这种情况下，被挂靠企业对此事可以事先通过录音、录像等法律形式固定证据，以备日后出现纠纷，可以以此作为规避风险的证据采用。因为一旦发生纠纷，如果证据证明挂靠人与建设单位事先有商定，且挂靠行为以及挂靠施工是在得到建设单位的认可的情况下进行的，则建设单位应承担相应的责任。

四、结语

综上所述，在建筑施工领域，不能完全依靠道德约束来进行管理，否则风险很大。因此不管采取什么模式来管理，都可以考虑根据双方内部合作协议约定，要求相关人员提供风险金或者行为保证金，建立一整套奖惩机制，逐步规范管理和监督机制，约束施工人员经营管理行为，以此来规避挂靠经营风险。