ICO的界定及法律风险研究

吉宇涛

（湖南大学，湖南长沙，410082）

2017年9月4日中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等发布了《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部等关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“公告”），其中将代币发行融资行为定性为一种“未经批准非法公开融资的行为”，叫停了全国各类代币融资业务。代币融资活动中最典型的便是ICO（首次代币发行）。当前我国的ICO项目以及对其进行监管的配套制度发展都还并不完善，ICO被重拳处置亦在情理之中。但互联网金融在全球发展迅速，我国亦不能置身事外，加之数字代币交易具有国际化的特点，仍有许多国内投资者利用国外数字代币交易平台进行投资。故而虽然从2017年开始,ICO在我国已成历史，我们仍然有理由相信，在法律法规进一步完善之后，合法可行的ICO项目会步入人们的视野，对ICO进行了解和研究仍是必需的。

一、ICO的定义及其属性

ICO定义为“首次代币发行”，这一定义借鉴了股票证券市场的IPO（首次公开募股）。IPO是指“一家企业或公司 （股份有限公司）第一次与公众进行股份交易”。二者在融资的方法及程序上几乎完全相同，但是ICO在发行标的、发行主体、发行目的上与IPO有极大差别。

（一）ICO的发行标的是数字代币

一般认为ICO是“Initial Coin Offering”的简称,“Coin”一词的使用有待商榷。一方面，人民币才是我国的法定货币,“Coin”一词或涉及私人发行货币的违法性，另一方面数字代币与虚拟货币的含义仍有区别，《公告》也一直使用“代币或虚拟货币”的说法对两者进行区分。故而，更准确地说，ICO应该是“Initial Crypto-Token Offering”的缩写，即“数字加密代币的首次公开发行”[1]。

1.数字代币不同于虚拟货币

研究数字加密代币首先要面对的第一个问题就是其与数字货币、虚拟货币以及电子货币的区别。

国际货币基金组织(IMF)在报告中指出，价值的数字表示被统称为广义上的数字货币(Digital Currency),其中，不由政府发行且拥有自己的计价单位的数字货币被称为虚拟货币[2]。根据发行主体的不同，可以将数字货币分为主权数字货币和私人数字货币[3]。全球第一种法定数字货币便是委内瑞拉政府于2018年发布的石油币。近年来我国央行也一直致力于研究数字货币，但实则此“数字货币”只是数字化的法币，本质仍是中心化的，与去中心化的代币不同。私人数字货币基于区块链运转，具有去中心化的特征，其中最典型的便是比特币、以太币等。

虚拟货币一般分为两种。一种是具有中心化的机构发行的货币类虚拟财产（如Q币），此类虚拟货币只在固定网络平台进行流转，不能与法定货币进行交换。另一种是凭借区块链分散性公共账本运行，在网络空间获得的，具有点对点、去中心化特征并以密码学保护交易过程的加密货币，此种货币可以代替法定货币换取同等价值的货物。

广义上代币有很多种，包括基础货币代币、应用型代币、协议类代币、兑换型代币、平台代币以及燃料型代币等。其中平台代币包括但不限于中心化的虚拟货币。狭义上的代币即基于区块链分散式公共账本运行、去中心化、非对称加密等特征的数字加密代币。

那么前述第二种虚拟货币和狭义上的代币有何不同呢？从技术层面上讲，两者几乎相同。但是ICO中所发布的数字代币的范畴较虚拟货币更广。虚拟货币一般只能作为交换媒介、记账单位和价值储存工具，而数字代币更像是平台功能的入场券，投资者付出虚拟货币以换取代币进而享受相关功能。正如新加坡金管局 (MAS) 对于代币与虚拟货币的关系总结：“虚拟货币主要用于购买商品或服务，数字代币的功能已经发展并超越了虚拟货币，可能代表代币出售者的资产、财产所有权或证券权益，也可能代表其债务。”[4]

数字代币不同于虚拟货币，与电子货币更是相去甚远。电子货币是直接基于法定货币计价的数字货币。

2.数字代币是虚拟财产的一种

2013 年中国人民银行等五部委《关于防范比特币风险的通知》将“比特币”等虚拟货币明文规定为“虚拟商品”，2017年《公告》将比特币等虚拟货币明确纳入虚拟货币范畴，由此可见，在我国虚拟货币的法律属性是一种虚拟商品。但由于数字代币与虚拟货币有所不同，故而要区分看待其法律属性。对于数字代币的法律属性，我国尚没有明确规定，但从学理上可以对数字代币的性质进行初步探究。

林旭霞教授认为，虚拟财产是指在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的，既相对独立又具有排他性的信息资源[5]。从权利本体角度出发，美国学者大卫·内尔马克针对“虚拟财产”指出，虚拟财产是指任何兼具无形性和排他性的财产权益。其中，无形性区别于传统财产，排他性区别于知识产权[6]。刘惠荣教授认为，“虚拟财产权”不应局限于网络游戏，还包括能够为人拥有和支配并具有一定价值的网络虚拟物和其他财产性权利[7]。江波老师则认为虚拟财产作为一种特殊的财物具有三个特征： 其一，以电磁数据为载体; 其二， 以财产价值为内容; 其三，以互联网为空间，并将虚拟财产分为三种类型：账号类、物品类和货币类[8]。

综上观点可得出，虚拟财产具有几个特点：基于网络的存在、具有无形性和排他性、是一种财产利益。

世界上有若干国家针对数字代币出台了相关的法律。瑞士一直对虚拟货币持开放态度，瑞士基础设施和交易所（SIX）集团将在其数字交易平台上提供加密货币交易服务，仍在开发中的交易平台将于2019年年中推出。该服务将提供一系列“完整”服务，其中包括为不属于证券类别的ICO提供咨询服务。在瑞士，数字代币可以被认定为资产的一部分。德国对虚拟货币也持开放态度。德国财政部在2013年率先正式承认了比特币为合法货币，并在德国国会一份答复中称比特币为“数字货币”，将其作为一种金融工具成为德国法律下的记账单位。2018年德国联邦政府决定本国将不再对购买比特币和数字货币征税。美国在SEC(美国证券交易委员会)关于The DAO项目调查报告做出后便将ICO代币纳入SEC监管范围，由此可以推断，在美国ICO代币属于证券。在美国确认数字代币受美国证券法监管后不久，新加坡金融监管机构（MAS）也发布文件对ICO纳入证券法范围进行监管[9]。

目前对于ICO代币的法律属性尚没有统一定论，有国家视其为货币，也有国家将其作为证券进行监管。但是数字代币基于网络存在，是一种具有无形性和排他性的，代表财产利益的虚拟财产，这一点是可以肯定的。

3.数字代币具有透明性、加密性、匿名性和高效性

数字代币具有透明性体现在去中心化账本的运行使得每一个人都可以进行核对，由此也使篡改的难度也变得极大。其加密性主要体现在ICO代币交易中针对信息传送所采取的非对称加密算法，保证了数据安全。基于加密算法，链上的每一个节点都具有匿名性，也正因为如此，数字加密代币成为许多黑客进行勒索时指定的支付货币。ICO在发行环节摆脱了银行账户和货币实体，也没有交易中介，而是依赖信任机制进行快捷的交易，使得代币发行变得高效。

（二）ICO是区块链团队对劳务的激励方式

不同于由公司主体发起，目的在于推动企业进一步发展的IPO，ICO由区块链开发团队发行，目的是为了众筹资金，等待项目升值，获得代币增值后的差价。不仅如此，ICO对投资者的要求不高，进行投资之后也并不会获得“股权”，只会获得相应的加密货币以期升值。ICO实则可以看作是基于区块链的，由一个项目团队发起，以数字代币为融资媒介的众筹方式。

之所以将其称为“对劳务的激励方式”是因为ICO始终是基于区块链运转的，从ICO“出生”便携带区块链运行的特点。区块链的运行很依赖于对链上的主体进行激励，使其付出劳务，维持链的稳定发展。ICO也是如此，投资者投资获得加密代币本身也是一种激励机制。

二、投资ICO的刑事法律风险研究

从《公告》中可以看出，我国出台政策对ICO进行把控，是因为“投机炒作盛行，涉嫌从事非法金融活动，严重扰乱了经济金融秩序”。但正如中科院金融研究所所长胡滨所言：“停止代币发行，所停止的是非法代币发行。”ICO乱象之中有真有假，由于现在监管不力，大多数ICO都缺少可信度。

如何鉴别虚假ICO项目即打着ICO旗号的刑事犯罪以及投资ICO本身有哪些法律风险？

（一）虚假ICO可能触犯组织领导传销活动罪

ICO运行的基础是区块链，但是区块链本身的激励机制令其容易被歪曲成为传销犯罪。在区块链的运行模式里，矿工进行挖矿，虚拟货币就是对其的奖励，为了获取奖励会有越来越多的人参与挖矿，而参与的人越多，这个系统就运行的更稳定。这看似与传销依靠入门费和人数增加的经营模式相同，实则有极大不同。以比特币为例，比特币开放源码，使2100万个币公开透明，创始人中本聪本人也是矿工中的一员，发行人不能操纵比特币涨跌。许多打着区块链旗号的传销犯罪则有所不同，往往单纯以“拉人头”为目的，资金涨跌也可以被操纵。

1.虚假ICO传销犯罪表现为“拉人头”和“收取入门费”

2005年国务院发布的《禁止传销条例》第二条规定了“传销”的定义①本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。，并在第7条采用列举的形式，规定了若干传销行为，具体概括为“拉人头”、“收取入门费”和团队计酬。2009年，我国《刑法修正案（七）》在第二百二十四条合同诈骗罪之后增设了“组织、领导传销活动罪”。值得一提的是，我国《刑法》使用的是传销的狭义概念，即只包含拉人头和缴纳入门费两项行为。

现今我国已曝光了大量传销币，其中“维卡币”涉案金额最高，共达70亿，其全球会员数量共10,770,000人，数量最多。以“维卡币”为例，与真正的加密数字货币不同，Onecoin所发行的维卡币代码不开源，采用中心化记账，发行量与转账交易记录均不透明；而其代币发行方式，则是通过拉人头、发展多级下线赚取代币及实际金额收益，并且盲目向投资者承诺零风险的收入。“维卡币”所采取的“拉人头”集资的手段和盲目承诺收益的方法都符合我国《刑法》组织领导传销活动罪的客观构成要件。

2.虚假ICO不以交易差额计酬

防范传销币诈骗最根本的识别手段就是把握该代币的收益来源，ICO投资者的收益应当来自交易差额。

对于ICO来说，投资者的获利应来自交易差额投资者筹集数字代币，而数字代币通常由法定货币换得。这其中虽然也依赖人员加入，但真正的ICO与组织领导传销活动的犯罪行为的不同在于：首先，从计酬依据来讲，ICO的依据是交易产生的差额，而“拉人头”则是下线所发展的人数及其缴纳的入会费。其次，从维系基础来讲，ICO倚仗的是项目的投资前景和投资者的投资，而“拉人头”的组织倚仗的是不断增加的“会员数”所带来的入门费，一旦无人加入，则组织濒临崩溃。其三，从经营对象来讲，真正的ICO发行的是具有升值潜力的数字代币，“拉人头”组织往往不存在实际销售的商品，或者所谓的商品皆是质次价高，实则是以商品为幌子赚取入门费。总而言之，判断两者差异最根本的要素在于：ICO投资者的获利来自于数字代币的投资价值，即后期增长的差额，而组织领导传销活动的收益则全部来自于“拉人头”与收取入门费。

3.ICO触犯“非法吸收公众存款罪”及“集资诈骗罪”可能性较小

我国《刑法》第一百七十六条规定了“非法吸收公众存款罪”。在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中更进一步明确了该罪的外延，其中规定了“同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

（1）ICO发行者不会轻易承诺回报。“承诺回报”是本罪的一个重要特点。2017年北京市第二中级人民法院对“张春普等组织、领导传销活动、非法吸收公众存款案”做出了(2017)京02刑终349号判决，在本案中被告人宣传“华强币项目”，以 “债权众筹”为名，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，并与客户签订协议，吸收公众资金共计300余万元。法院在对“债券众筹模式”进行定性时，也将“以承诺高息回报的债权理财方式吸收公众存款”作为认定本罪的重要依据。

一般来说ICO发行者不会对投资者承诺回报，投资者依照自己对项目前景的判断进行选择，风险也由投资者自行承担，项目团队在白皮书中向投资者承诺盈利的情况是非常罕见的。只有虚假ICO的发行者为了配合完成其诈骗及传销犯罪，会向盲目的投资者承诺高额回报。故而ICO触犯本罪可能性较小。

（2）数字代币不同于资金，由于“非法吸收公众存款罪”的客观构成要件中规定吸收“资金”，既然数字代币属于“虚拟财产”，是否可以把数字代币定义为“资金”？答案是否定的。首先，“资金”通过文义解释，通常定义为“中国国民经济中对财产物资货币表现的通称”[10]。如果进一步对“资金”在《刑法》中的含义进行体系解释可以发现，我国通常使用“资金、商品、服务或者其他资产”、“资金金额”、“挪用资金”等措辞。由此可以得出两个结论：资金与商品不同；资金是合法可计量的，可以在市面流通的财产。由于虚拟货币属于虚拟商品，数字代币并不能在我国以法币形式流通，故而两者都不属于资金范畴。

不仅如此，不同于国外如瑞士等国家对数字货币持开放态度，从对虚拟货币等的定性以及叫停ICO等措施可以看出我国对于数字代币的态度偏向保守，数字代币在我国虽尚不确定属于何种法律属性，但不会以开放的态度将其定性为资产。

综上所言，数字代币不属于资金，故而ICO在现行刑法下触犯“非法吸收公众存款罪”的可能性较低。但我国对数字代币的监管尚在发展阶段，或许由于将来政策的变化，将重新对其进行定性，也未可知。

我国《刑法》第一百九十二条规定了集资诈骗罪，罪状表述为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，当行为人的客观行为符合非法吸收公众存款罪的客观构成要件，加之非法占有的目的，方可构成集资诈骗罪。但由于ICO被认定为非法吸收公众存款罪的可能性较小，故而也很难触犯集资诈骗罪。

（二）ICO可能触犯诈骗罪

虚假ICO涉嫌诈骗是毋庸置疑的，但对于基于区块链运行，有一定技术支持保障的ICO项目来说，同样有可能触犯诈骗罪。

2018年，一款名为“超级明星MXCC”的数字代币项目方两个月卷走了50亿元，该款代币为典型的“空气币”，白皮书有名无实，并没有真实的技术团队，虽然基于区块链项目，但是其目的只在于发币圈钱。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

前已认定“数字代币属于虚拟财产”，但是有一点值得商榷，即“虚拟财产是否属于诈骗罪所规定的公私财物？”

讨论“财物”的涵盖范围，必须考虑我国《民法》关于“物”的规定。我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”故而我国民法领域已经承认了“物”包括了有体物和无体物。而在我国刑法领域，在个别情况下也承认无体物属于财物的一部分。如《关于审理盗窃刑事案件具体适用法律若干问题的解释》中规定：“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”陈兴良教授也认为，我国刑法中的财物是一个包括了有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念，因此完全能够涵盖虚拟财产，对于具有财产价值的虚拟财产应当按照财物予以刑事保护[11]。

但是，就虚拟财产而言，我国《刑法》规定了“侵犯通信自由罪”，司法实务中也有将其认定为计算机犯罪的做法，一般以虚拟财产的数额无法计算为由否认财产犯罪的成立。但是以“数额不能确定”来否认其财产犯罪性质不利于做出罪刑相适应的判决。数字代币应属于财物，原因在于虚拟财产虽然依附于网络，但依然是真实存在，可以进行管理，并且代表财产性价值，完全具备“财物”的基本特征[12]。

由此可见，ICO发行者如果以骗取数字代币为目的，实则并无实际可行的项目，则可能会触犯诈骗罪。

（三）利用ICO进行洗钱的法律风险

如前所述，基于区块链运行的ICO代币具有透明性、加密性、匿名性和高效性，这些特征的存在使得交易双方的身份不易追踪，同时高效的交易模式以及国际化的交易范围导致洗钱犯罪不便追查，为洗钱犯罪分子提供了极大的便利。例如丝路网站（Silk Road），借道“暗网”，售卖毒品，完全依靠比特币进行交易。美国联邦调查局于2013年查禁了丝路网站，2014年再次查封其2.0版本，但类似网站仍层出不穷。不仅如此，ICO入门门槛低，金额累积庞大，也使得其容易被利用于洗钱。

三、区块链项目合规融资建议

综上，我们可以总结出ICO投资之所以风险极大主要是由于存在以下几个问题：从投资者的角度来说，大量投资者不了解区块链技术以及互联网金融而盲目跟风；从区块链项目本身来说，其自身具有的去中心化、加密性、匿名性以及特殊的激励机制使其容易为犯罪分子所利用；从国家监管方面来说，我国对数字代币及ICO的规定尚不明确，监管制度发展很不完善。

（一）投资者应谨慎识别真假ICO

投资者如果谨慎阅读了白皮书，对ICO项目的盈利方式、技术支持有了详细的理解，应当可以轻易区分其与虚假的传销犯罪的区别。以前文所述的传销币为例，利润从何而来对鉴别是否属于传销犯罪非常重要。如果投资的ICO项目在融资开始之前可以获得大量Token，那么极有可能是将上一层次投资者的投资分配给了下一层，此项目实则并非依仗数字代币本身的投资价值获得利润，而是通过“拉人头”得币。2017年湖南省株洲市人民中院针对维卡币传销组织的犯罪活动做出了(2017)湘02刑终277号判决，其中也提到：“……以购买并持有虚拟货币可升值为名，诱惑参加者以购买激活码的方式激活账号获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。” 投资者只要把握两者的根本区别，便可判断出盈利手段实为传销。

（二）提高ICO的市场准入门槛

我国《证券法》规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”对证券发行者进行行政管理。ICO也可以借鉴此项规定，如日本法律中：“任何主体未经监管当局注册登记，不得开展虚拟货币交易服务，否则将受到罚金或有期徒刑的刑事处罚。”不仅如此，日本法律还规定登记的事项包括虚拟货币的种类[13]。

另外，可以对ICO进行监管应该进行实质审查，实行注册制或许可制，而不仅止于形式上的备案制。在此方面，与日本的监管态度相同，美国纽约州的虚拟货币监管法案也规定，未经州政府颁发许可证，任何人不得经营虚拟货币商业活动。

（三）利用ICO进行洗钱的法律风险防范

数字代币交易双方身份不能确认这一点极易被利用于洗钱犯罪。针对这一点而言，可以尝试采取交易双方实名制的管理方式，使监管部门不止能从链上的地址获得身份信息，更要使互联网上的数字身份信息与现实中的真实身份相对应，这样更有利于身份追踪和对后续资金流动的监测。

除此之外，完善数字货币交易的技术监管，开展针对数字货币的技术研发以及相对统一的国际监管标准，进行国际合作都是解决此类问题的可行措施。

（四）行业自律可以起到重要作用

中国互联网金融协会区块链委员会等全国性的行业自律组织及各地方互联网金融协会的区块链协会等地方性行业自律组织应当形成监管网络，率先在投资者风险提醒、网络安全等方面作出规定。