论数字科技企业纵向合并的反垄断法规制

郭玉新

引 言

当前,蓬勃发展的数字经济正在酝酿着新的市场竞争规则,激烈的市场竞争和难以按捺的扩张倾向使得数字平台型企业越发具有市场整合的动力,平台主体开始成为企业合并的主要推动者之一。相对于横向合并,企业通过纵向合并整合其供应商或客户,通常是出于降低成本、产业布局、强化产业链控制力等动机。实施纵向合并的平台主体往往形成新的供产销一体化,或集数字内容制作和传播于一身,或将软件与硬件相联系而形成新的产品生态系统,抑或跨界攫取创新资源从而拓展竞争优势。数字市场中,受到网络效应、动态创新、差异化等关键特征的影响,企业纵向合并引致的反竞争效应在表现形式、内在动机与分析逻辑等方面出现了一些新的变化。由于纵向合并通常具有较为明显的效率改进效应,长期以来反垄断法对其保持较为宽松的态度。但实际上,自1984年和2007年美国、欧盟非横向合并准则分别实施以来,纵向合并的反垄断执法环境已发生了巨大变化,数字经济的影响范围已从信息产品和服务扩展到其他经济领域,而数字市场的关键特征使得竞争与传统市场竞争相比在某些方面有所不同。关于是否应针对数字平台,尤其是对其数据和算法的使用等进行更为严厉的反垄断执法问题,在全球范围内引起了广泛的辩论。2019年,经济合作与发展组织 (OECD)竞争委员会对于数字化特征明显的科技、媒体和电信领域 (TMT)中的纵向合并问题进行重点讨论。〔1〕OECD认为,TMT 行业与其他行业相比更具活力,其特征是不断有具有创新商业模式的公司进入,并购的发生率较高 (数量约占全部并购活动的四分之一左右),引发的潜在竞争问题应得到重视。OECD．“Vertical Mergers in the Technology,Media and Telecom Sector:Background Note by the Secretariat”,https://one．oecd.org/document/DAF/COMP/WD (2019)68/en/pdf,last visited on Dec.01,2019．在诸如博通与博科、AT＆T 与时代华纳等合并案中,美国联邦贸易委员会 (FTC)和司法部 (DOJ)开始尝试向纵向合并提出挑战。〔2〕“Vertical Merger Precedent”,https://about.att.com/ecms/dam/sitesdocs/AT＆T_ TimeWarner/FINAL%20DOJ%20Merger%20Precedent%20One%20Pager%2011.19%203pmET.PDF,last visited on Dec.12,2019．2020年初,美国司法部和联邦贸易委员会发布了新的纵向合并指南草案并公开征求意见,开启了美国强化纵向合并反垄断监管的序幕。〔3〕https://www.ftc.gov/news－events/press－releases/2020/01/ftc－doj－announce－draft－vertical－merger－guidelines－public－comment,last visited on Jan.01,2020．而在此之前,为应对数字市场科技企业合并对创新和潜在竞争所造成的损害问题,欧盟委员会于2019年4月出台相关报告,对当前欧盟合并控制制度是否需要修改或更新以更好地解决或消除上述问题进行了详细讨论。〔4〕European Commission．“Competition Policy for the Digital Era”,https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf,last visited on Dec.01,2019．此外,英国〔5〕UK Competition and Markets Authority. “Ex－post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets Final Report Document(2019)”,https://www.gov.uk/government/publications/assessment－ofmerger－control－decisions－in－digital－markets,last visited on Jan.01,2020．、德国与奥地利〔6〕https://webgate.ec.europa．eu/multisite/ecn－brief/en/content/joint－guidance－new－transaction－value－threshold－german－and－austrian－merger－control－submitted,last visited on Dec.10,2019．、韩国〔7〕http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2019/03/01/kftc－introduces－standards－for－reviewing－innovation－market－and－big－data－mergers/,last visited on Dec.17,2019．等部分国家竞争监管部门开始对合并控制反垄断触发机制和实质审查制度进行修订,重点审查具有强大网络效应和数据访问权的主导平台所进行的合并交易,并重新审视实质性损害理论。于我国而言,一方面,我国数字经济发展十分迅速,在部分领域,特别是在电子商务和金融科技等新兴行业,我国现已成为全球发展的引领者,竞争监管部门对数字市场竞争通常采取 “先试水、后监管”的态度;另一方面,虽然经过多年发展,我国经营者集中反垄断审查制度已具备了一定的体系性,对于纵向合并的审查经验也不断积累丰富,但面对数字市场对合并审查执法所带来的挑战,我国反垄断法在审查规则构建和具体执法实施等方面,仍需要进一步完善。〔8〕参见吴白丁:《论纵向合并审查中竞争损害理论的证明——以AT＆T 收购时代华纳案为切入点》,载 《经贸法律评论》2019年第5期。因此,本文尝试分析并解决以下问题:首先,数字市场中企业进行纵向合并的动机及特点是什么? 其次,相对于传统市场,数字市场企业纵向合并引致的反竞争效应的内在机理有何不同? 这为合并控制反垄断审查带来哪些问题和挑战? 最后,我国应如何完善数字市场中纵向合并的反垄断规制政策?

一、数字市场的关键特征及其对纵向合并的影响

数字经济 (Digital Economy)是以使用数字化的知识与信息作为关键生产要素,以新一轮技术革命成果的集成应用为主要特征的经济形态,数字市场 (Digital Market)由那些基于数字技术,通过电子商务,促进产品与服务流通的各类市场构成。〔9〕OECD. “The Digital Economy(2012)”,https://www.oecd.org/daf/competition/The－Digital－Economy－2012.pdf,last visited on Jan.30,2020．例如媒体内容、广告空间、数据分析、软件应用、通信服务、搜索引擎、社交网络和游戏等,这些产品和服务都可以通过数字网络提供给客户。

(一)数字市场的关键特征

数字市场具有区别于其他传统市场的经济特征,这些特征包括但不限于:〔10〕OECD. “Two－Sided Markets Report(2009)”,http://www.oecd.org/daf/competition/44445730.pdf,last visited on Jan.10,2020．1.快速变化性,主要表现为技术迭代和应用更新速度加快,新的或颠覆性的产品与商业模式不断出现并推向市场,创新周期缩短。因此,市场竞争具有动态性,产品和服务的市场边界也具有模糊性;2.双边性或多边性,即数字市场中的平台型主体可以为两组或多组用户提供连接服务。不同性质的平台主体 (如交易型平台、非交易型平台、混合平台)所涉及的市场范围存在差异,当多个平台进行竞争时,它们之间的竞争互动并不一定发生在一边用户上,因此很难仅从一边用户市场来判断整体竞争程度;3.非价格性,主要表现为数字市场中的产品或服务可以免费提供给用户,非价格竞争成为企业竞争的重要形式,数据等非货币对价成为用户获取服务的支付方式,因此,衡量企业竞争力的参数开始包括用户规模、平台易用性、可靠性、数据隐私保护等内容;4.网络效应,在具有网络效应的市场中,产品或服务的用户数量的增加可以使一方(直接网络效应)或另一方 (间接网络效应)受益,数字市场所具有的网络效应能够成为企业的竞争优势或市场进入障碍,但网络效应对于市场竞争的影响存在不确定性;5.多归属,主要表现为数字市场中用户具有差异化需求,用户偏好具有多元性。多归属通常与网络效应产生相互作用,在网络效应明显的市场中,用户归属倾向于默认的数字产品,但随着市场竞争的动态变化,有效和持久的多归属可以削弱网络效应的负面影响,使竞争更为充分;6.数据集聚,数字市场中,平台主体通过收集用户数据来改善其产品和服务,数据作为价值资产可以在不同程度上增强市场主体的市场力量,数据集聚可能增加竞争者或潜在竞争者的市场进入障碍,数据访问和数据共享成为竞争参数之一。

(二)数字市场中的纵向合并

事实上,数字市场所具有的关键特征并非会在每一个具体市场中得到全部体现,某些特征会因市场的特殊差异而不同,并伴随市场竞争的发展而出现变化。随着数字市场中企业合并活动的加强,数字市场某一项或几项关键特征对于企业合并行为所产生的影响也愈发深刻。以平台企业为主体的纵向合并出现了一些区别于传统市场的新变化:

一是产业链控制能力增强。通过纵向合并,平台主体对于上下游产业链进行垂直整合,这种能力在平台本身所具有的网络效应的影响下得以强化。一方面,科技平台不断致力于打造更加稳定的供应体系,或创建自己的技术、服务内容,或并购上游供应商以增强自身竞争力。例如,2019年,亚马逊公司以5.75亿美元入股英国食品外卖公司Deliveroo,进一步控制餐品供应体系,并通过自身平台的用户订阅系统,向其Prime用户提供自己的商品和服务,这增强了亚马逊对其他供应商的议价能力,并使其在食品外卖市场中获得了更多的生产和分销方面的市场力量;另一方面,数字市场中,企业通过整合下游分销商、零售商直接向用户提供产品和服务,一些对用户具有较大影响力的媒介平台成为纵向合并的重点对象,这增强了上游产品供应商对产业链的控制能力。例如,Wilkinson Sword和Schick男士剃须刀品牌的所有者Edgewell Personal Care以14亿美元的价格收购了Harry的剃须刀信息订阅业务,从而直接掌握了面向消费者的市场渠道。

二是预防性收购增多。数字市场中,伴随着平台的成熟,市场竞争扩张趋势不断加强,在动态变化、网络效应等特征的影响下,平台企业为维护其竞争优势,通常采用预防性收购的方式,将最具竞争威胁或潜质的竞争对手纳入自身业务范围,从而削弱市场竞争的现实约束或潜在压力,或者为进入某一市场,通过收购来控制该市场上游供应链、关键性投入品或下游销售渠道,从而降低业务扩张所面临的竞争强度。〔11〕Stephen Smith,Matthew Hunt.Killer acquisitions and Pay Pal/iZettle,Competition Law Journal,2019,vol.18,4,2019,p162-166．数字市场中的纵向合并具有更强的预见性和动态性,所涉及的市场领域也更为灵活。例如,在谷歌/ITA 并购案中,谷歌作为互联网搜索引擎服务提供商有意进入航班搜索服务市场 (即谷歌为潜在竞争者),而被并方ITA 是一家专门为机票定价和购买提供 “后端”软件服务 (P＆S系统)的公司,该公司产品为航空公司、旅行中介公司及在线航班搜索服务公司所采用,且市场份额较大。并购后,谷歌掌握航班搜索服务市场的上游技术供应,因此可以获得较大的市场力量。Facebook收购Whats App也是一个经常被引用的例子,因为它扼杀了Whats App成为与Facebook竞争的社交网络软件的潜在发展能力。在许多这样的企业合并中,收购者和目标公司最初在不同的产品市场上运作,因为他们提供不同的服务,具有不同的功能,可以满足不同的需求。因此,这些合并往往不引起竞争监管机关的关注。〔12〕Haucap J.Competition and Competition Policy in a Data－Driven Economy,Intereconomics,vol.54,4,2019,p201-208．

三是纵向合并行为识别难度增加。纵向合并是合并各方在同一供应链的不同水平之上从事经营活动,相互间缺乏直接的竞争约束。在数字市场中,受双边性、异质性、多归属等特征的影响,合并所涉及的主体之间并非完全的互补关系,平台之间、平台与其他企业的竞争关系更为复杂。一方面,作为兼并方的双边平台可以与其上下游企业进行合并,也可以与竞争性平台的上下游企业进行合并 (即被兼并方与兼并方没有直接的产品交易关系,而是与兼并方的竞争性平台构成上下游关系)。对此,有观点认为,上述两种情况可以细分为纵向合并与对角合并,但在实践中,竞争监管机关通常笼统地按照纵向合并来认定;〔13〕参见曲创、刘洪波:《交叉网络外部性、平台异质性与对角兼并的圈定效应》,载 《产业经济研究》2018年第2期。另一方面,双边市场中纵向关系还涉及平台与一边用户的一体化问题。与平台和平台供应商之间的纵向合并不同,平台与一边用户的纵向合并更能体现双边市场特征,这表现为在平台自身类型差异化以及用户多归属的影响下,平台与一边用户并非完全构成纵向关系。此外,当平台寻求业务拓展时,还可以通过自身经营实现垂直整合,这是区别于纵向合并的另外一种形式的纵向一体化。例如,苹果公司利用其在上游App Store应用市场的地位,推出自己的音乐流媒体业务Apple Music,这与其他数字音乐平台产生了直接竞争;共享办公公司WeWork通过筹集房地产基金来购买可以用于租赁的办公室,这进一步拓展了自身平台的效能。不同类型的纵向一体化策略在实践中密切相关,在很多即使仅依靠平台自身来进行纵向一体化经营的案例中,平台也通常会对相关业务的上游服务商实施纵向合并,或者可以通过交叉持股、少数股权收购等相对隐蔽的方式实现控制,从而维护平台业务的竞争优势。这种密切关联关系为竞争执法机关在对纵向合并行为进行甄别时制造了一定困难。

四是合并动机更为多元,非价格因素影响逐渐增大。纵向合并被广泛应用于单边市场中,企业实施纵向合并通常出于生产经营策略考虑,如实现多元经营、规模经营、协同经营等,或基于市场份额动机,即扩大产品市场占有率、增强控制原材料的市场支配力等。在数字市场中,具有双边市场网络效应、动态创新、差异化等特征的平台企业进行纵向合并后,往往会形成一个新的供产销一体化,或集数字内容制作和传播于一身,或建立软件和硬件垂直生态系统。纵向一体化可以帮助数字平台建立或巩固其产品与服务体系,推动平台自身成为市场中重要的资源配置设施,进而可以以歧视性待遇、捆绑销售、限制或拒绝供应等方式实现对竞争者的利润挤压。〔14〕Bostoen Friso.Online Platforms and Vertical Integration:The Return of Margin Squeeze?,Journal of Antitrust Enforcement,vol.6,3,2018,p．355-381．一般认为,在平台竞争时,一体化策略能够使平台获得较纵向分离结构较高的社会总福利,特别是一体化平台可以提高关键性投入品的价格来增加竞争对手的成本,因此,平台通常具有进行一体化的内在激励。〔15〕参见王小芳、纪汉霖:《用户部分多归属条件下双边市场平台纵向一体化策略》,载 《系统工程》2011年第3期。随着算法技术的进步,数据成为在线产品和服务的重要投入要素,公司的竞争力和创新力越来越取决于其对相关数据的及时访问。企业进行纵向合并时更加重视创新潜力、隐私保护、产品或服务质量、网络便捷性等非价格因素的影响,以取得数据规模优势或者获取敏感商业信息等为目的的纵向合并开始频繁出现。〔16〕Peter Wantoch,Riccardo Ferrari,Joel Bamford,Maria Joäo Duarte.Non－price effects of mergers,Competition Law Journal,vol.18,2,2019,p．73-78．

二、数字市场中纵向合并的反竞争效应分析

企业间的纵向合并可以产生消除 “双重边际化”的效应,这通常会从供给方面带来实质性效率,包括提供有保障的供应或者更好的供应链安排等。基于这种效率,纵向合并长期以来很少引起反垄断部门的关注。但纵向合并在一定条件下同样能够对竞争产生损害,合并会削弱一个供应链特定层面上的竞争对手对合并后企业所能施加的竞争约束的强度。如果合并对实际或潜在的竞争对手产生 “封锁”,即难以获得原料供应或进入市场受阻,合并后的企业会面临更低的竞争压力,并会对消费者产生损害 (更高的价格或降低产品质量),最终可形成反竞争封锁。除了反竞争封锁,纵向合并还会产生获取或交换敏感性商业信息、搭售互补品、默示共谋行为等其他反竞争效应。

(一)数字市场中纵向合并的反竞争封锁效应

评估纵向合并导致的反竞争封锁效应时,需要对实施封锁的能力 (主要表现为价格约束力)和动机 (主要表现为合并企业实施封锁的成本收益)进行具体分析,而这两者又与企业的市场力量 (上下游竞争情况)和产品成本结构 (产品边际成本、固定成本、原料重要性)等因素相关。就数字市场中的平台企业纵向合并而言,“能力—动机—效果”框架可以适用于反竞争封锁效应的分析中,同时,数字市场的关键特征和纵向合并的特点对竞争损害的发生机制产生了一定的影响。

首先,数字市场中纵向合并所引致的原料封锁或客户封锁使得竞争对手难以获得原料供应或者难以进入市场,封锁得以发生的内在逻辑一方面主要因循 “价格/质量—成本”传递机制,即纵向一体化通过提升上游投入品价格、降低产品服务质量、减少产品采购等方式实质性地提升竞争者的成本;另一方面,数字市场中的封锁还包括限制数据的获取和使用、遏制潜在创新、恶化平台效用等非价格手段,这对竞争者的成本同样会造成影响。对于数字平台企业实施封锁的能力的评估,从上下游市场竞争程度看,数字平台企业实施封锁建立在市场力量的基础之上。单边市场中竞争者受到的竞争约束主要是价格约束,产品定价机制主要建立在边际成本的基础之上,所以上游投入品市场中竞争程度的分析更多地类似于对单边效应的分析,即显著的市场力量是一种远超边际成本定价的能力,这种能力通常以市场份额为表征。〔17〕参见 [美]Daniel A.Crane、张江莉: 《越过市场界定:市场力量的直接证明 (上)》,载 《竞争政策研究》2016年第2期。但与传统市场不同的是,数字平台企业市场力量所面临的竞争约束并不仅表现为价格约束力,还包括平台规模和效用、对数据的获取和使用能力、创新能力等非价格因素;〔18〕Calvano E,Polo M.Market Power,Competition and Innovation in digital markets:A survey1,Information Economics and Policy,https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0167624519301994,last visited on Feb.20,2020.Nuccio M,Guerzoni M.Big data:Hell or heaven?Digital platforms and market power in the data－driven economy,Competition＆Change,vol.23,3,2019,p．312-328．从上下游企业成本结构看,反竞争封锁要求上游投入品必须在一定程度上构成下游产品的重要生产要素。对于数字平台来说,数字技术成为其维护竞争优势的重要因素甚至某些颠覆性技术能够直接决定企业经营状况和改变竞争态势,而数字技术研发和应用所依赖的数据等要素成为企业的关键投入品,用户规模特别是某些关键用户在数字平台竞争中的地位越发重要。〔19〕Kerber W.Digital markets,data,and privacy:competition law,consumer law and data protection,Journal of Intellectual Property Law＆Practice,vol.11,11,2016,p．856-866．

其次,评估合并企业是否具有实施反竞争封锁的动机建立在成本收益考量的基础上,但其封锁动机的内在逻辑与传统市场中的情形存在一定差异。合并企业实施封锁增加了竞争性平台成本、降低了其服务质量或平台效用,这导致竞争性平台用户转移至合并企业,当用户转移数量达到一定规模时,封锁便有利可图。数字市场中平台企业的成本结构表现为平台企业本身通常都具有较高的固定成本 (前期研发、获取足够规模的用户的成本等)和极低的边际成本优势。〔20〕JeanCharles Rochet,Jean Tirole.Platform Competition in Two－Sided Markets,Journal of the European Economic Association,vol.1,4,2003,p．990-1029．同时,平台的定价策略多为倾斜性定价,其可以对成本和收益进行内部协调。〔21〕David S.Evans.The Antitrust Economics of Multi－Sided Platform Markets,Yale J.on Reg,vol.20,2003,p．325．因此,封锁对于竞争性平台成本的影响并非仅基于边际成本,而且还表现为投入品价格上涨能够多大程度地被传递到平台成本结构中。纵向合并平台在边际成本优势和上下游交叉补贴等策略的支持下,可以选择忽略平台短期内的收益而对竞争性平台的成本结构实施压制以换取用户规模的增加。〔22〕Jérôme Pouyet,Thomas Trégouët．Vertical Mergers in Platform Markets.CEPR Discussion Paper No．DP11703,https://www.competitionpolicyinternational.com/store－subscriptions/．此外,当平台实施非价格封锁行为时,竞争性平台也可能会因为竞争环境的恶化而流失用户。面对封锁,竞争性平台可以调整定价以应对成本上涨压力或者提升平台效用以维护基本竞争能力,这种调整或提升不同程度地决定了用户转移规模。而平台中不同用户群组对平台运营成本上升的承受能力以及转移成本的大小进一步影响了上述转移。总之,掠夺竞争性平台用户是合并企业实施封锁的重要动机,即如果一个平台企业参与市场竞争要求必要规模的双边用户数量,当用户转移突破该必要规模时,竞争性平台将难以继续运营或者难以进入市场,而有利可图的封锁并非仅基于上下游直接收益变化,还可能是为了通过增加用户规模以提升自身平台效用或者恶化竞争对手的竞争能力。

再次,平台经济特征等因素的介入对于反竞争封锁的作用机制产生重要影响:一方面,平台的竞争程度受到平台差异化 (异质性)程度的影响,而平台差异化程度的大小进一步影响合并企业提高上游投入品价格的幅度。〔23〕同前注 〔12〕。当平台异质性较小时,合并企业和竞争性平台之间的替代性增强,合并企业会基于上游获利和下游用户转移的动机而大幅度提升投入品价格,从而实现有利可图或弱化竞争的目的。随着平台异质性增加,合并企业提高投入品价格会降低其在上游的利润 (因为下游竞争性平台的需求减少),但是基于更多的用户转移期待,平台可以采取上下游交叉补贴等方式,忽略暂时的成本收益考量来掠夺竞争性平台的用户;另一方面,在平台网络效应和交叉网络外部性的作用下,竞争性平台一组用户数量的转移会降低另一组用户的效用水平,从而促使另一组用户数量也不断降低,最终使得竞争性平台因用户总规模不断缩小而被迫退出市场或者新竞争者因无法获得足够规模的用户数而无法进入市场。在正的交叉网络外部性影响下,合并企业中一方用户规模增加,会进一步促使其用户总规模不断扩大。因此,网络效应以及平台异质性的共同作用使得市场竞争约束力不断下降,从而形成了反竞争封锁。

最后,从封锁效果看,按照传统市场中反竞争封锁理论,封锁的效果需要通过价格机制传递到最终产品中,并对消费者福利产生损害。但数字市场中,合并企业实施封锁后,竞争性平台本身所具有的定价策略可以缓冲关键投入品价格上涨的压力。平台为保持竞争优势,也会采取提升网络便捷性、提高用户隐私保护水平等多种方式来维护平台效用。即使竞争性平台因平台效用降低而产生用户流失,用户本身的转移成本和多归属性也会进一步影响封锁的最终效果。同时,数字市场中,最终消费者能够自平台免费策略中获益,这使得对于封锁所导致得市场竞争损害效果的评估更加复杂。〔24〕Marc Israel,Jacquelyn Mac Lennan,Jan Jeram.Vertical restraints in an online world:competition authorities gear up their enforcement approach in the digital economy,Competition Law Journal,vol.18,1,2019,p．17-28．此外,从资产类型看,数字市场中反竞争封锁所涉及的上游投入品更为多元,特别是随着数据成为平台最为重用的竞争要素后,数据封锁开始成为平台实施纵向合并的重要驱动力,这不仅改变了封锁效应的发生机制,也改变了对于封锁效果的评估方式和最终结果。

(二)数字市场中纵向合并的其他反竞争效应

就获取和滥用商业敏感信息而言,纵向合并可以使企业获取竞争者商业信息并在一定市场条件下为其提供非协同性涨价激励。一般来讲,获取商业信息能够改善企业经营决策,这在数字市场中尤为明显,数字技术的发展使得商业信息对于企业经营的作用更加突出,企业运用数字技术对数据化的商业信息进行分析和处理,进而对产品和服务作出优化和创新。合并能够为企业带来数据优势,也可以拓展其收集、处理、分析数据的技术能力,特别是更好的数字算法技术。因此,数字市场中,企业一方面基于商业信息优势而提升竞争力,并进一步提升产品价格,这会形成单边效应进而对消费利益造成损害;〔25〕Emilio Calvano,Giacomo Calzolari,Vincenzo Denicolò,Sergio Pastorello.Algorithmic pricing what implications for competition policy?,Review of Industrial Organization,vol.55,1,2019,p．155-171．另一方面,基于数据封锁,合并企业可以在一定程度上削弱竞争者的竞争约束,从而形成新的反竞争封锁。〔26〕Greg Sivinski,Alex Okuliar,Lars Kjolbye.Is big data a big deal?A competition law approach to big data,European Competition Journal,vol.13,2,2017,p．199-227．

与单边效应相比,纵向合并所导致的协调效应一直以来未得到足够的关注,其原因在于,纵向合并所带来的效率改进作用使得其对于市场结构的改变以及由此引发的市场主体间的潜在合作环境变化并不明显,反垄断法对合并引发的合谋的甄别机制也相对滞后。但是,数据与诸如定价算法和机器学习等技术先进工具的结合正在日益改变数字市场的竞争格局。越来越多的公司使用计算机算法来改善其定价模型,定制服务并预测市场趋势,从而提高效率。而算法的广泛使用可能使公司在没有任何正式协议或人工干预的情况下更容易实现和维持串通,从而可能产生反竞争效应。算法技术作为一种介入因素,能够对决定合谋形成和维持的市场条件如相关市场结构特征 (包括市场准入门槛、公司数量、市场透明度等)和其他供求因素等产生影响。例如,定价算法可以通过允许收集有关竞争对手价格的信息并更快地惩罚偏离合谋市场结果的行为来稳定合谋。使用自学习算法可以自动执行合谋行为来促进合谋,从而在技术上加速其发展。虽然目前为止还没有自主学习算法实现协调定价的明确证据,但在一些情况下,算法已经被用作辅助工具,以最大程度地提高共同利润并稳定默示合谋。〔27〕Ulrich Schwalbe.Algorithms,machine learning,and collusion,Journal of Competition Law ＆ Economics,vol.14,4,2018,p．568-607．面对这些新情形,竞争主管部门目前还难以对默示合谋行为实现有效监测,是否应重新考虑协议和默契合谋的传统反垄断概念,以及是否可以对算法的创建者和用户施加反垄断责任等成为当前反垄断法需要回应和解决的新问题。

三、我国数字市场纵向合并的反垄断政策建议

数字市场中科技巨头间的激烈竞争为反垄断政策带来了诸多挑战。面对这些挑战,美国、欧盟等国家和地区的竞争监管机关已经开始进行具体的变革,以使旧规则与新现实相协调。虽然不同区域对于数字市场合并控制政策的调整方向和适用效果有待考察,但相关竞争执法需要“基于对新经济的理解和各机构过去数十年的经验,并更好地总结评估纵向合并的实际经验。”〔28〕美国司法部反托拉斯局负责人Makan Delrahim 针对 《纵向合并指南草案》公开征求意见时作出如上表示。https://www.mondaq.com/unitedstates/CorporateCommercial－Law/883822/DOJ－And－FTC－Publish－Draft－Vertical－Merger－Guidelines,last visited on Feb.15,2020．就反垄断政策建议而言:

(一)精准识别数字市场中的纵向合并

纵向合并反垄断审查的起点在于竞争执法机关对企业合并交易行为的性质进行准确识别和界定,并据此确立审查规则依据。在数字市场中,受多边性、异质性、多归属性等特征的影响,合并交易所涉及的主体之间并非纯粹的互补关系或替代关系。通常而言,合并需要考量的市场关系主要是上下游市场,而数字市场中存在着平台结构内 (包括平台和用户)与平台结构外(包括竞争性平台、用户、投入品供应商等)两个层面的市场,因此,平台企业与其自身的或者其竞争性平台的投入品供应商或者与平台内一边用户 (特别是关键用户)均可形成纵向一体化。此外,平台还可以通过拓展自身经营以实现垂直整合,而此时平台的横向合并也可能产生纵向整合的实际效果,这显然使得竞争关系的分析更为复杂。精确识别纵向合并的重要性在于,不同性质的合并的竞争效果有明显差异,因此,反垄断执法机关需要根据合并所涉及的平台内外市场结构关系和合并交易方的市场竞争关系,谨慎判断合并行为是属于横向合并还是非横向合并,以及是属于纵向合并还是其他类型的非横向合并。对此,应结合平台市场结构,按照纵向互补关系和直接交易关系对平台结构外的纵向整合 (即平台与外部上游供应商,该上游供应商既可能与平台有直接交易关系,也可能仅是无交易关系的竞争性平台的供应商,后者应属于对角合并),平台结构内的纵向整合(即平台合并其一边用户,或者将潜在用户纳入纵向一体化之中),以及平台自身的纵向整合(即通过拓展业务进入纵向市场后再合并其他竞争性主体)进行逐一甄别,在认定纵向合并的基础上再对合并的竞争效应和反竞争效应进行分析。

(二)适当调整经营者集中反垄断触发机制

企业合并进入反垄断执法视野需要符合一定的形式和实质条件,当以控制和关联关系变化为认定反垄断法意义上的合并的前提条件时,反垄断审查机关需要对拟议交易是否存在上述控制关系变化进行认定,继而根据设定的申报标准来初步判断合并交易是否触发反垄断执法审查。但是,如果缺少具体标准,反垄断执法机关对于控制关系的判断容易出现不确定性。〔29〕参见叶军:《经营者集中法律界定模式研究》,载 《中国法学》2015年第5期。数字市场中,平台企业自身复杂的股权结构设置和少数股权收购、交叉持股等形式多元的控制和关联关系变化,使得上述法律界定和判断的不确定性更加凸显。我国反垄断法采用 “列举＋概括”的外在形式,以 “控制权＋施加决定性影响”为内在实质性条件对经营者集中进行界定,建议对于经营者集中的概念应做进一步细化,特别是对 《反垄断法》第20条规定的第2种情形中的 “股权或资产收购”和第3种情形中的 “取得控制权”和 “施加决定性影响”进行适当明确。〔30〕《反垄断法》第20条规定:“经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”可以根据市场监管实践经验通过设定动态量化标准来提高法律的确定性,并加强反垄断法与其他部门法之间的协调,为进一步完善反垄断司法解释体系提供制度依据。同时,从理论上讲,即使没有引起控制关联关系发生实质变化、无法对目标企业的经营产生重大影响的拟议交易仍然可能产生反竞争效应,此种情形也应受到反垄断法的关注。对此,为弥合以 “控制权”为核心的经营者集中界定模式所带来的弊端,应在反垄断执法实践中将非控制性少数股权收购纳入执法视野,并适当加大这部分对于市场竞争可能造成影响的合并交易的监管范围。

此外,从企业合并反垄断申报标准看,我国现行经营者集中申报标准采用的是以单一营业额量化标准为主,辅以执法机构对未达标准但可能实质损害竞争的经营者集中进行调查的裁量控制的模式。〔31〕参见张广亚:《论网络平台经济下我国经营者集中申报标准之完善》,载宁立志主编: 《知识产权与市场竞争》,湖北人民出版社2018版,第15－21页。但是,数字市场中,大型数字企业在早期阶段就开始收购潜在竞争对手,这些对市场竞争可能造成威胁的合并交易却无法通过营业额水平申报标准获得足够的监管。数字平台所具有的多边性、极低的边际成本特征、交叉补贴策略以及市场竞争的动态性使得营业额申报标准无法准确反映合并交易各方的市场力量和上下游市场竞争状态。为解决上述问题,欧盟部分成员国 (特别是奥地利和德国)已引入 “交易价值”门槛,以部分解决这一问题。欧盟层面则对合并交易申报标准制度作谨慎考察,通过总结成员国的发展情况评估新交易价值标准在实践中如何发挥作用,并最终决定是否对欧盟合并控制制度进行必要的修正。〔32〕European Commission. “Competition Policy for the Digital Era”,https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf,last visited on Feb.01,2020．考虑到我国数字经济发展的实际,为更好应对数字市场反垄断执法的挑战,建议在数字市场中进行引入交易价值申报标准的试验,明确具体计算标准和操作方法,总结和评估执法实践效果。完善申报标准的目的是扩大反垄断监管范围,以更好地筛选具有反竞争效果的合并交易。但也要看到,标准的扩大并不能完全消除竞争隐患。一方面,数字技术的应用使得企业间的联合行为更为隐蔽,更难被反垄断执法机关所侦测;另一方面,数字市场中平台巨头的合并交易范围不断扩张,与金融投资者之间的合作也日趋紧密,这可能导致合并交易所涉及的各方之间存在实质性竞争重叠,抑或促使竞争主体在共同投资者的作用下形成新的纵向整合,〔33〕Kristin C Irwin,Collin M Gilstrap,Paul L Drnevich,Chance M Tudo.From start－up to acquisition:Implications of financial investment trends for small－to medium－sized high－tech enterprises,Journal of Small Business Strategy,vol.29,2,2019,p．22-43．即使投资者持有少数股权或者普通股权,也能对市场竞争态势产生影响。对此,建议主动强化竞争执法机关的监管力度,对数字技术和知识产权相关市场作重点关注,可以建立动态监管和跨部门监管机制,谨慎应对金融巨头和数字平台巨头在合并交易中所产生的 “中介”作用,不断总结无法满足申报标准但可能危害竞争的合并所具有的特征,进一步提高精准执法的能力。

(三)充分考量数字市场关键特征对竞争评估的影响

数字市场的特殊性和数字平台企业所采取的竞争策略对反垄断执法提出了新的挑战,竞争执法机关在应对数字市场中的纵向合并问题时应充分考虑到数字市场的关键特征及其对竞争分析的介入作用,〔34〕Oliver Budzinski,Annika Stöhr Annika Stöhr.Competition policy reform in Europe and Germany-institutional change in the light of digitization,European Competition Journal,vol.15,1,2019,p．15-54．在审慎谦抑理念的指导下通过创新反垄断分析工具和调整政策框架来更好地应对挑战。

企业间的竞争除了受到价格约束之外,还受到其他市场力量的制约,对于数字平台主体市场力量和竞争程度的判断需要根据网络效应、定价策略、平台异质性等特质作出一定调整。一方面,平台差异化体现了市场竞争程度,这影响了纵向一体化平台在实施封锁时对于关键性投入品进行涨价的幅度,直接网络效应为纵向整合后的企业创造了一定的市场力量,一体化平台通过实施不对称的价格结构来利用间接网络效应,对非一体化企业的利润产生影响;另一方面,平台差异化和网络效应会进一步推动竞争性平台用户的转移,促使竞争性平台效用降低,从而弱化竞争并可能使竞争对手退出市场。因此,平台差异化和网络效应与纵向整合平台实施反竞争封锁的能力和动机有较强关联,竞争执法机关在分析上下游市场竞争程度和市场力量时,除了考察市场份额因素外,应着重对数字平台的网络效应和平台差异化的介入作用进行分析。其中,对于网络效应的考察,应重视对用户规模和转移成本进行分析,同时要特别关注关键用户的作用,因为少数关键用户有时能够对平台网络效应产生决定性影响。对于平台差异化的考察,应结合平台价格结构差异进行分析,因为平台基于定价策略 (包括交叉补贴能力等)可以在忽略收益的基础上更为积极地实施封锁以提升成本,竞争性平台的成本结构、承压能力以及转移成本等因素影响了用户转移规模。

数字市场中的竞争更具动态性和颠覆性,具有强大网络效应和数据优势的主导数字平台进行纵向整合可能对市场竞争造成多种损害,其中潜在市场竞争和创新问题逐渐进入反垄断执法优先考量的视野中,并进一步促使竞争部门对传统竞争损害理论进行适当调整或补充。〔35〕Mario Todino,Geoffroy van de Walle,Lucia Stoican.EU Merger Control and Harm to Innovation—A Long Walk to Freedom(from the Chains of Causation),The Antitrust Bulletin,vol.64,1,2019,p．11-30．数字市场中纵向合并引发的竞争风险不仅限于竞争对手无法获得投入品,还可能因拥有不断增长的用户规模和显著的未来市场潜力的市场实体被整合而使得市场竞争约束遭到削弱。〔36〕John M.Yun,Potential Competition and Nascent Competitors,Criterion J．on Innovation,vol.4,2019,p．625．因此,竞争法应特别关注保护竞争者进入市场的能力,适当加强对占主导或优势地位的数字平台对小型初创企业进行收购的竞争审查力度,考察数字平台是否将纵向合并作为维持竞争地位、排除市场进入的策略行为,全面评估纵向合并所涉及的少数关键用户、关键供应商等市场主体以及数据获取、隐私保护等非价格要素是否能够形成新的市场进入障碍及其具体作用,通过设置举证责任来推动在位企业对合并交易的潜在竞争影响和效率抵消等方面进行证明。除此之外,创新越来越被视为数字市场竞争的关键参数,创新损害已经成为欧盟合并控制分析框架中重要的考量因素,在陶氏/杜邦案等最近的一系列并购决定中,欧盟委员会深刻地重新审视了其对创新的传统分析,并提出了合并审查中竞争损害的新理论,尝试突破特定产品市场范围而对创新损害进行一般性评估。〔37〕Chadha Manav．“Innovation Competition in EU Merger Control and Its Evolution in DOW/DuPont”,https://ssrn．com/abstract＝3417572 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3417572．例如,韩国公平贸易委员会于2019年2月在新修订的合并审查指南中将创新和大数据纳入监管范围,制定了新的标准以评估合并的竞争效果,包括市场主体是否为重要的创新者、研发投资能力、创新活动的参与程度、技术差距等因素。〔38〕http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2019/03/01/kftc－introduces－standards－for－reviewing－innovation－market－and－big－data－mergers/,last visited on Feb.17.2020．当前,我国反垄断法修订工作正在有序进行中,根据最新的 《〈反垄断法〉修订草案 (公开征求意见稿)》,鼓励创新成为新增的立法目的,〔39〕参见国家市场监管总局就 《〈反垄断法〉修订草案 (公开征求意见稿)公开征求意见的公告》,载国家市场监管 总 局 网 站,http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200102_310120.html,2020 年1 月20 日 访问。但此目标如何在具体制度中落实还有待进一步论证,特别是需要深入讨论如何在经营者集中审查制度中建立相应的评估标准和分析框架。

(四)更加重视数字市场纵向合并的协调效应

如前所述,企业合并改变市场竞争结构,间接激发市场主体之间潜在的协调合作行为,但这种竞争危害并未在反垄断执法实践中引起足够的重视,而数字市场竞争的发展要求竞争执法部门加强对纵向合并引致的协调效应的规制。按照横向合并协调效应的分析框架,协调效应须关注市场主体是否具有达成合谋的动机和可能性、市场特征条件以及合并对合谋的具体作用等因素,而纵向合并协调效应的分析在参考横向合并基本框架的基础上,要结合纵向合并自身的特征进行一定调整。纵向合并企业实施封锁可能诱发企业间的协调合谋行为,原因在于封锁能够减少市场主体的数量 (包括关键竞争者)或者弱化上下游市场竞争程度,这些情形使得竞争者更容易进行合谋或合谋更容易被维持。因此,竞争执法机关在评估纵向合并的反竞争封锁效应时,应对封锁可能衍生的协调行为进行监测,在评估纵向合并企业所具有的实施反竞争封锁的能力及效果的基础上,进一步分析纵向合并的控制关联关系 (完全合并、部分合并、交叉持股等)、产品差异化、价格结构等因素对于企业间合谋稳定性的影响,并结合纵向合并所具有的效率效应,尽量全面地考察合并的合谋影响。〔40〕参见叶光亮、程龙:《论纵向并购的反竞争效应》,载 《中国社会科学》2019年第8期。建议竞争执法机关根据上述各种因素的影响差异,考虑完善反垄断事前规制策略,建立执法优先等级,重点关注那些极易诱发合谋的合并交易。

对于纵向合并协调效应的反垄断规制,除了以上一般性分析外,还要结合数字市场的关键特征等因素完善竞争执法。一方面,要深入论证算法对合谋的作用和影响。尽管算法的广泛使用引起了人们对反竞争行为的关注,算法合谋也可能实现,但是一些研究算法协同的计算机科学家以及研究市场结构的实验经济学家认为,默示共谋行为并不能那么快速形成或不能那么容易进行协调,这既可能受制于算法技术本身的发展,也更多地受到严格的市场条件的限制。〔41〕同前注 〔27〕。因此,应充分结合数字市场中动态竞争的特点和市场结构特征,通过实证或模拟试验等方式论证算法合谋发生的技术和市场条件,重点关注相关算法的运行机制对实现共谋是否存在特殊的促进作用;另一方面,在经营者集中审查制度中完善算法合谋的规制策略和监测手段。合并可能创造有利于合谋的市场条件,竞争管理机关在对纵向合并进行审查时,应关注企业在合并交易中是否存在数据共享和信息交换等行为,若经营者在基于数据抓取和信息交换等辅助行为进一步实施了某些平行行为或跟随行为,且行为限制或者消除了合法竞争,则这种数据抓取和信息交换即可证明经营者之间存在共谋的意图。对于上述合谋意图以及可能产生的竞争危害后果的证明,可以通过为纵向合并企业设置更为严格的举证责任而得以实现。同时,针对纵向合并中的合谋行为,竞争执法机关应进一步拓展执法手段,强化对数字技术的理解、识别及监管技术的应用能力,通过引入技术专家对各类算法运行的技术原理以及算法函数与变量进行研判,〔42〕参见周围:《算法共谋的反垄断法规制》,载 《法学》2020年第1期。精准全面地把握上下游市场中价格协同的动态变化,适当延长对非价格协同行为的评估以更好地观察其中的反竞争效果。加强与消费者权益保护机构等主体的合作,积极收集合谋导致的定价过高的市场信号,充分发挥其在信息获得方面的敏锐性和及时性。此外,算法合谋不仅涉及合谋企业,还包括提供算法技术支持的技术供应商等主体,因此,应积极研究各方间法律责任的分配和认定规则,进一步明确反垄断审查重点。当然,就目前而言,数字市场中纵向合并诱发的协调效应仍可以通过现有的分析框架得到解决,算法合谋问题似乎还属于 “法律科幻”领域,竞争管理机构在未雨绸缪的同时,还是要将有限的资源投入到更紧迫的竞争问题上,而不是对算法合谋进行过度猜想,只有在非常审慎的前提下才能考虑启动审查程序。

结 语

在市场集中度较高的数字市场中,纵向合并引发的竞争担忧日益突出,是否在数字领域内对纵向合并控制采取更严格的执法,并对已经形成纵向整合的数字巨头企业进行更积极的监管已经成为各个法域竞争主管机关关注的核心议题。本文总结数字市场竞争的关键特征和纵向合并的特点,结合纵向合并反垄断审查的基本分析原理和框架,认为数字市场中纵向合并的反竞争效应有其独特的内在逻辑,纵向合并的竞争分析在因循既有理论分析框架的基础上,需要根据平台差异化、网络效应等经济特质作出适当调整。借鉴域外经验,通过更新反垄断规制政策来应对数字市场中的竞争是纵向合并反垄断执法需要进一步完善的重要方向之一。