生产、销售不合标准一次性使用医用口罩的刑法适用问题研究
——以疫情期间相关案例为视角的展开

薛铁成

一、问题的提出

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门于2020年2月10日,联合发布了 《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称 《疫情防控违法犯罪意见》),将制假、售假犯罪作为严惩的对象之一。〔1〕最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的 《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第2条第3款对疫情期间严重打击犯罪的列举。与此同时,对于疫情期间生产、销售伪劣产品也做了特殊规定。〔2〕《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第2条第3款规定,在疫情期间生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药行为的行为,符合刑法第140条、第141条、第142条规定的,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。对生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材,或者销售明知是不符合标准的医用器材,足以严重危害人体健康的行为,依照刑法第145条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。检索和审视进入刑事程序的生产、销售不合标准的医用口罩案件,可以发现,《疫情防控违法犯罪意见》虽然对疫情期间打击生产、销售不合标准的医用口罩犯罪有积极作用。但是,对于精准打击疫情期间生产、销售不合标准的一次性使用医用口罩犯罪的效果不明显,还存在诸多问题。根据疫情期间涉事口罩案件的类型与比例,可以发现生产、销售不合标准的一次性使用医用口罩案占整个口罩案的一半以上。〔3〕参见王勇:《浅析疫情下 “假口罩”类案件常见问题》,载 《法律读库》2020年第2期。疫情期间“生产、销售不合标准的一次性使用医用口罩”案的法律适用,存在生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪和非法经营罪之罪名适用“乱象”。对生产、销售不合标准的一次性使用医用口罩案如何适用前述罪名,理论中存在仁者见仁、智者见智的情形。另外,对一次性使用医用口罩是否为生产、销售不符合标准的医用器材罪中的医用器材,理论界也存在争议。根据前述四个罪名的罪刑规范可知,其确实在构成要件方面存在交叉或重合,然而这并不能作为打击生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩罪名适用混乱的原因。一方面,这四个罪名的刑事责任范围大小、刑罚轻重均存在差异;〔4〕参见孙国祥:《征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究》,载 《苏州大学学报》(法学版)2014年第2期。另一方面,在《疫情防控违法犯罪意见》对生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩从严、从重、从快的司法政策下,不可能存在适用混乱。因此,为了更好地保障人权,对疫情期间生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩的罪名适用问题进行体系化研究很有必要。

以下案例中,被告人销售的口罩均属一次性使用医用口罩。同时,被告人销售的一次性使用医用口罩,均在过滤效率、无菌标准等检验项目中不符合标准,且有假冒注册商标的情形。

案例1 (郭某非法经营案)〔5〕参见山西省高平市人民法院 (2020)晋0581刑初50号刑事判决书。:被告人郭某,以营利为目的,在未向医疗器械经营主管部门备案的情况下,对外销售假冒的 “飘安”牌一次性使用医用口罩。另外,在山西省针对新冠肺炎疫情防控启动重大突发公共卫生事件一级响应之后,被告人郭某将自己销售的剩余一次性假冒 “飘安”牌口罩以15元/包对外销售,之后再次以7元/包的价格购入假冒 “飘安”牌一次性使用医用口罩,以20元/包的价格出售。

案例2 (刘某销售假冒注册商标的商品案)〔6〕参见杨秀珍:《北京检方:对防疫期间销售假冒一次性使用医用口罩犯罪嫌疑人批准逮捕》,载 《中国报道》2020年2月20日,第003版。:自2020年1月25日至1月28日,被告人刘某以营利为目的,在明知他人购买口罩用于抗疫捐献的情况下,依然以每只1.7元至1.9元的价格,通过微信向他人销售假冒的某某牌一次性使用医用口罩5万余个,销售金额近10万元。被告人刘某被以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被批准逮捕,并提起公诉。

案例3 (刘某生产、销售伪劣产品案)〔7〕参见丁洁:《江苏首例销售伪劣口罩案宣判》,载 《扬子晚报》2020年3月1日,第002版。:被告人刘某,在明知其销售的 “飘安”牌、“华康”牌一次性使用医用口罩,并非正规公司生产、正规进货渠道且缺少有效合格证的情况下,出售伪劣的一次性使用医用口罩给宿迁某医药销售公司负责人年某某。宿迁市宿豫区人民法院将被告人刘某的行为定性为生产、销售伪劣产品罪。

案例4 (纪某销售不符合标准的医用器材案)〔8〕《假冒商标卖口罩,4人被判刑》,载网易网,http://dy.163.com/v2/article/detail/F73VIF4J0514EQV4.html,2020年3月12日访问。:被告人纪某得知新冠肺炎疫情期间,口罩需求量巨大的情形下,以营利为目的,将已经过期的一次性使用医用口罩,销毁注册生产日期及有效期的合格证,并以高价出售。被告人纪某被以销售不符合标准的医用器材罪被提起公诉。

案例5 (葛某泉生产、销售不符合标准的医用器材案)〔9〕《购入假冒一次性使用医用口罩1.8万个,对外销售牟利,判了》,载腾讯新闻网,https://xw.qq.com/cmsid/20200311A0SSHI00,2020年3月20日访问。:被告人葛某泉以营利为目的,利用新冠肺炎期间,口罩市场紧俏。从外地大量购入假冒注册商标的一次性使用医用口罩1.8万个,对外销售牟利,涉案价值20000余元。被告人葛某泉被以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

二、一次性使用医用口罩是否为医用器材

2020年1月前后,国家卫健委为了指导疫情工作,颁布 《新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南》和 《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》两个规范性文件。在文件中,将一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95/N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩作为本次重大疫情期间的社会公众防疫用品。将后三种口罩的性质,归类为刑法意义上的医用器材,理论界没有争议。但是对于第一种口罩的性质,即一次性使用医用口罩能否作为 《刑法》中的医用器材,理论界存在巨大的争议。主要有否定观点和肯定观点两种。

否定观点认为,《刑法》第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪中的医用器材,不包括一次性使用医用口罩。〔10〕《浅析疫情下 “假口罩”类案件常见问题》,载行者物语网,https://mp.weixin.qq.com/s? _ _biz＝Mj M5 MDIy MTc2MA ＝＝＆mid ＝2655430844＆idx ＝1＆sn ＝8b908a0f39dec183bfcc682f387049a6＆chksm ＝bdfa1c138a8d950531ef64a1a813b7a6ae62991d3032512e46bacf1f6a4573ca41bb7b9efc5a＆scene＝21＃wechat_redirect,2020年3月20日访问。第一,2003年非典期间颁布的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》,并未将一次性使用医用口罩作为第二类医疗器械管理,只是将医用防护口罩和医用手术口罩作为第二类医疗器械管理。第二,2017年《医疗器械分类目录》已将一次性使用医用口罩类别删除。第三,将一次性使用医用口罩作为医疗器械,与2003年最高人民法院颁布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2003年疫情解释》)规定相冲突。因为一次性使用医用口罩执行的企业标准不属于《2003年疫情解释》中生产销售不符合标准的医用器材罪对象,即一次性使用医用口罩执行的标准,不是《2003年疫情解释》中的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准。

肯定观点认为,《刑法》第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪中的医用器材,包括一次性使用医用口罩。〔11〕《对问题研讨的应有态度——兼答苏州市检察院王勇同志》,载达观刑事法治网,http://www.dgfazhi.com/clist/ralplb/581639.html,2020年3月21日访问。第一,一次性使用医用口罩执行的企业标准,虽然是推荐性标准,但是该标准已被法律法规或者规范性文件引用。根据 《医疗器械监督管理条例》的规定,应当被作为强制性标准。第二,《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》确立了注册产品标准,可以作为保障人体健康的行业标准。同时,注册产品标准被2014年的 《产品注册标准》取代。一次性使用医用口罩实行的是产品注册标准。第三,虽然2017年 《医疗器械分类目录》将一次性使用医用口罩删除,但实践中执行的 《医用口罩产品注册技术审查指导原则》,仍然将一次性使用医用口罩作为审查对象。第四,从疫情实践出发,应当肯定一次性使用医用口罩为 《刑法》第145条规定的医用器材。

对上述观点进行梳理,发现两种观点截然对立,且否定一次性使用医用口罩属于 《刑法》第145条医用器材的观点,存在逻辑难以自洽、结论妥当性不够的缺陷。笔者认为一次性使用医用口罩属于 《刑法》第145条的医用器材。第一,从疫情期间一次性使用医用口罩的目的,可以肯定其性质属于医用器械。因为一次性使用医用口罩,是医护人员用于一般防护和用于普通医疗环境佩戴使用的口罩。它被设计的初衷是,降低健康公众被飞沫传播而感染的风险。〔12〕参见黄勋:《各国口罩应用范围及相关标准介绍》,载 《中国感染控制杂志》2020年第2期。第二,从一次性使用医用口罩类别,可以将一次性使用医用口罩作为医用器械。根据 《医疗器械分类目录》可知,一次性使用医用口罩属于医用卫生材料。医用卫生材料属于医疗器械。〔13〕参见高铭暄、马克昌:《刑法学》,高等教育出版社2014年版,第511－512页。第三,从 《医疗器械监督管理条例》第76条对医疗器械的定义可知,一次性使用医用口罩符合医疗器械的定义和具有医疗器械的功能。第四,根据相关研究成果,我国的医用器材犯罪多数被纳入医疗器械的范围,二者在刑法中可以等同。第五,根据 《中华人民共和国标准化法》对保障人体健康标准的规定,可以将一次性使用医用口罩定性为医用器材。因为,《中华人民共和国标准化法》规定,保障人体健康的标准可以是推荐性标准。一次性使用医用口罩执行的是推荐性标准。第六,疫情期间发生的生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩,达到了刑法规定的足以严重危害人体健康的标准。因为,《2003年疫情解释》将在疫情期间,“不具备防护、救治功能”的产品视为 “足以严重危害人体健康”的标准。一次性使用医用口罩被国家卫健委列为新冠肺炎重大疫情期间社会公众的防疫用品,用于防止或阻止新冠肺炎病毒飞沫的传播。不符合标准的一次性使用医用口罩不具有前述功能。

三、生产、销售不合标准一次性使用医用口罩案排除非法经营罪的适用

《刑法》第225条规定了非法经营罪,其以维护社会经济秩序和打击违反国家规定的非法经营行为为目标。《刑法》第145条规定了生产、销售不符合标准的医用器材罪,其以生产、销售不符合标准的医用器材为打击对象。前述两罪同属于刑法第3章——破坏社会主义市场经济秩序罪。从两罪之罪状描述可知,同属于破坏社会主义市场经济秩序的非法经营罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪之间可能因为保护的法益相同,存在交叉重合的关系。《刑法》中各具体罪名都是在侵害国家不同领域产品管理秩序之外,同时侵犯到公民个人的人身权利或财产权利。即两罪具有法益侵害的共性。生产、销售伪劣商品类型犯罪的本质,都在于对国家某一产品领域的管理秩序以及公民个体的生命、健康、财产等权益产生侵害。〔14〕参见时方:《我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述》,载 《当代法学》2018年第2期。最高人民法院、最高人民检察院颁布的 《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定了非法经营罪与生产销售伪劣产品罪的竞合处理原则:从重处罚。那么,笔者以上述案例1 (郭某非法经营案)展开非法经营罪与生产销售不符合标准的医用器材罪的关系问题。

一次性使用医用口罩属于第二类医疗器材,《医疗器械监督管理办法》第29条和第30条规定,从事一次性使用医用口罩的相关企业,需要到相应的主管机关注册和备案。案例1中,郭某在未向高平市食品药品监督管理局备案的情况下,销售不符合标准的用于防止新冠病毒飞沫传播的一次性使用医用口罩。郭某的行为,既违反了 《医疗器械管理办法》中经营一次性使用医用口罩的要求,也违反了 《中华人民共和国价格法》和 《2003年疫情解释》第6条规定,严重扰乱了市场经营秩序。因为郭某将进价只有7元/包的假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩,以20元/包对外销售。另外,郭某在明知一次性使用医用口罩是新冠肺炎防护用品的前提下,将自己所有的不具有防止新冠病毒飞沫传播功能的一次性使用医用口罩销售给不特定多数人,增加了购买口罩者被感染新冠肺炎的可能性,给购买者的身体健康带来了严重的危险。根据生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件,被告人郭某的行为符合生产、销售不符合标准的医用器材罪之构成要件。因为他将明知不符合保障人体健康标准的医用器材卖与消费者,足以造成他人的健康危险。

对案例1中被告人郭某行为的分析可知,郭某销售一次性使用医用口罩的行为不仅符合非法经营罪的构成要件,而且符合生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件。对此,笔者认为郭某的行为应当被定性为生产、销售不符合标准的医用器材罪。第一,根据 《2003年疫情解释》规定,生产用于防治传染病的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是用于防治传染病的医疗器械、医用卫生材料,应符合保障人体健康的国家标准、行业标准,不符合的,按生产、销售不符合标准的医用器材罪追究刑事责任。〔15〕《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,传染病疫情等灾害期间,生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,不具有防护、救治功能,足以严重危害人体健康的,依照刑法第145条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。郭某销售的一次性使用医用口罩是不具有防护和救治功能的口罩,属于刑法第145条的医用器材。第二,《2003年疫情解释》第2条规定了非法经营罪的构成要件。〔16〕《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。郭某的行为不能完全被非法经营罪涵摄。虽然其行为具备非法经营罪的构成要件,但是超越了非法经营罪的构成要件范围。将其定性为非法经营罪,无法涵摄明知一次性使用医用口罩是新冠肺炎防护用品的前提下,将自己所有的不具有防止新冠肺炎病毒飞沫传播功能的一次性使用医用口罩,销售给不特定多数人,增加了购买口罩者被感染新冠肺炎的可能性,给购买者的身体健康带来客观危险。第三,基于抗击新冠肺炎疫情的需要,最高人民法院和最高人民检察院制定了 “从快、从严、从重”打击疫情犯罪的司法政策,将郭某的行为定性为非法经营罪,其效果难以彰显。第四,相较于非法经营罪,郭某的行为被定性为生产、销售不符合标准的医用器材罪,面临较重的刑罚。因为一次性使用医用口罩是用于防止新冠肺炎病毒传播的,只要进行生产销售伪劣一次性使用医用口罩,就会构成生产、销售不符合标准的医用器材。但非法经营罪的入罪需要具备一定的条件,即违反国家管理规定,扰乱社会秩序,达到一定的经营数额的行为。将其定性为非法经营罪不一定能满足疫情期间 “从快、从严、从重”打击关涉疫情的犯罪的要求。

通过对上述两个罪名的分析和疫情期间 “郭某非法经营案”的分析可知,疫情期间生产、销售不合标准的一次性使用医用口罩案应当排除非法经营罪的适用。第一, 《2003年疫情解释》第6条详尽列举的疫情期间非法经营罪之表现形式,可以被 《刑法》第145条的构成要件包括。第二,《2003年疫情解释》对生产、销售不符合标准的医用器材罪的解释,完全可以应对疫情期间生产、销售一次性使用医用口罩案。因为该类案件主要关涉一次性使用医用口罩质量犯罪的案件,即将不具有防止新冠肺炎病毒飞沫传播的一次性使用医用口罩予以生产、出售。第三,以生产、销售不符合标准的医用器材罪打击疫情期间的生产、销售一次性使用医用口罩犯罪,可以满足 “从快、从严、从重”打击疫情犯罪的司法政策。鉴于此,笔者认为疫情期间生产、销售一次性使用医用口罩案应当排除非法经营罪的适用空间。

四、生产、销售一次性使用医用口罩案交叉竞合适用规则

法益的复杂性造成了不同法条可能对同一法益予以保护,基于此,现实生活中,同一行为可能触犯不同的刑法规范。在该种情形下,处理的原则是特别法条优于一般法条。因为它们是法条竞合关系。换言之,法条竞合的情形下,特别法条优于一般法条。想象竞合是指一行为同时触犯两个不同的罪名,处理原则是重法优于轻法。通说一般认为,一个行为触犯数个罪名是法条竞合和想象竞合的共同特征。一个行为产生一个结果 (法条竞合)和一个罪过产生一个结果、数个罪过产生数个结果是法条竞合和想象竞合的区别。〔17〕参见付立庆:《交叉式法条竞合关系下的职务侵占罪与盗窃罪——基于刑事实体法与程序法一体化视角的思考》,载 《政治与法律》2016年第2期。换言之,法条竞合是基于法条的规定,而使一个行为触犯数个罪过,想象竞合是行为的复数,产生数个结果。前者是基于法条产生竞合,后者是事实复数产生竞合。生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪是法条竞合关系。〔18〕参见肖潇:《论产品责任中的责任竞合现象》,载 《当代法学》2003年第6期。销售不符合标准的医用器材罪与销售假冒注册商标的商品罪是想象竞合。前者出现竞合的情形下,应当被处以生产、销售不符合标准的医用器材罪。后者应当被处以重罪。但是 《刑法》第149条确立了前三种罪的从重处罚原则。有学者提出了批判:“对产品责任,刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题,提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能,以有效地抑制灾害再发生。”〔19〕张云:《产品责任的惩罚性损害赔偿制度研究》,载 《当代法学》2005年第5期。《刑法》第149条确立的从重处罚原则,是打击当下产品犯罪的应然选择。〔20〕参见舒洪水、李亚梅: 《食品安全犯罪的刑事立法问题——以我国 〈刑法〉与 〈食品安全法〉的对接为视角》,载 《法学杂志》2014 年第5 期。

(一)生产、销售不符合标准的医用器材罪与生产销售伪劣产品罪的适用规则

《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪。生产者、销售……销售金额达5万元以上的,是生产、销售伪劣产品罪。《刑法》第145条规定了生产、销售不符合标准的医用器材罪。《刑法》第149条对前述两个罪名的适用做了规定。即对生产、销售伪劣商品行为的法条适用做了规定,确立了从重处罚原则。

根据 《刑法》第140、145、149条的规定可知,第一,生产销售不符合标准的医用器材罪,与生产销售伪劣产品罪两罪之间,可能因为不符合标准的医用器材与伪劣产品的交叉重合出现竞合,一个行为同时触犯两个罪名。两个罪名之间的关系,是因为法条规定本身的原因而出现一个行为触犯数个结果,不是因为案件中行为事实的复数而产生数个罪名,他们之间是想象竞合关系。〔21〕陈兴良、周光权:《刑法总论精释》,人民法院出版社2016年版,第243页。换言之,生产、销售不符合标准的医用器材罪与生产、销售伪劣产品罪,两罪在不符合标准的医用器材和伪劣产品是交叉地带,二者是法条竞合关系。法条竞合关系,应当根据法条竞合的处理原则:特别法优于普通法,处以生产、销售不符合标准的医用器材罪。即如果生产、销售不符合标准的医用器材的行为,同时符合生产、销售伪劣产品罪与不符合标准的医用器材罪,应当依照特别法优于普通法的法条竞合适用原则,以生产、销售不符合标准的医用器材罪,定罪处罚。但是 《刑法》第149条规定了从重处罚的特殊规定。

案例3中被告人刘某,以假充真,将不具有阻止新冠肺炎病毒飞沫传播的一次性使用医用非“飘安”牌和 “华康”牌口罩,以具有防止新冠肺炎病毒飞沫传播的一次性使用医用的 “飘安”牌和 “华康”牌口罩出售,其行为同时符合生产、销售不符合标准的医用器材罪和生产、销售伪劣产品罪。按照生产、销售伪劣产品罪的罪刑规范,〔22〕《刑法》第140条第2款规定,销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。刘某的行为,可能被处以二年以上七年以下有期徒刑。按照生产、销售不符合标准的医用器材罪的罪行规范,刘某的行为,可能被处以三年以下有期徒刑或者拘役。依照法条竞合关系,刘某的行为只能被定性为生产、销售不符合标准的医用器材罪,处以三年以下有期徒刑或拘役。但是如果依照前述定性方式对刘某的行为定性处罚,会违反 《刑法》第149条规定。所以,上述被告只能被处以生产、销售伪劣产品罪的重罪。同理,案例4中被告人纪某,以次充好,以不合格产品冒充合格产品,将已经过期的,且不具有阻止新冠肺炎病毒飞沫传播的一次性使用医用口罩,冒充没有过期且合格的一次性使用医用口罩销售,其行为同时符合生产、销售不符合标准的医用器材罪和生产、销售伪劣产品罪的构成要件。依照生产、销售伪劣产品罪的罪刑规范,〔23〕《刑法》第140条第1款规定,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。纪某可能面临两年以下的有期徒刑、拘役。依照生产、销售不符合标准的医用器材罪的罪刑规范,纪某的行为,可能被处以三年以下有期徒刑或者拘役。根据法条竞合,纪某适用生产、销售不符合标准的医用器材罪。将案例4中被告人纪某的行为定性为生产销售不符合标准的医用器材罪,符合 《刑法》第149条规定的生产、销售伪劣商品行为的法条适用规范。

通过上述剖析,笔者认为,生产、销售一次性使用医用口罩案在生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪之间的适用原则为:以 《刑法》第149条为依据,对生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩的行为,可以突破法条竞合的处理原则,一律从重处罚。详言之,适用规则如下:第一,生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩案,在前述两个罪名之间,只构成一罪时,〔24〕生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩案,在前述两个罪名之间,只构成一罪时,按照如下适用归责适用:“生产、销售不符合标准的医用器材的行为,达到足以严重危害人体健康的程度,但是生产、销售金额未达到5万元以上。该种情形只能适用生产、销售不符合标准的医用器材罪;生产、销售不符合标准的医用器材的行为,未达到足以严重危害人体健康的程度,但是生产、销售金额却达到5万元以上。该种情形只能适用生产、销售伪劣产品罪。”以达到够罪标准的罪名定罪处罚。第二,生产、销售一次性使用医用口罩的行为,同时符合生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪两个罪的构成要件时,应当比照处罚较重的罪,定罪处罚。具体情形分为四种:1.生产、销售一次性使用医用口罩的行为,达到了生产、销售不符合标准的医用器材罪的第一档法定刑,但是达到了生产销售伪劣产品罪的第二档法定刑,该种情形下,应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。2.生产、销售一次性使用医用口罩的行为,符合生产、销售伪劣产品罪的第二档法定刑的构成要件,另外,也达到了生产、销售不符合标准的医用器材罪的第二档法定刑,该种情形下,应当以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。3.生产、销售一次性使用医用口罩的行为,达到了生产、销售不符标准的医用器材罪第二档法定刑,且销售金额也达到生产销售伪劣产品罪的第三档法定刑,该种情形下,应当以生产销售伪劣产品罪定罪处罚。4.生产、销售一次性使用医用口罩的行为,既达到了生产、销售不符标准医用器材罪的第三档法定刑,也达了生产、销售伪劣产品罪的第三档法定刑,该种情形下,应当按照生产销售伪劣产品罪的定罪处罚。

(二)生产、销售符合标准的医用器材罪与销售假冒注册商标的商品罪的适用规则

《刑法》第214条规定了销售假冒注册商标的商品罪。该罪与销售不符合标准的医用器材罪同属于 《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪。生产、销售不符合标准的医用器材罪与销售假冒注册商标的商品罪之间,因为假冒注册商标的商品,有可能是不符合标准的,且足以危害人体健康的医用器材。换言之,销售不符合标准的医用器材罪与销售足以严重危害人体健康的,且假冒的不符合标准的商品之间存在竞合关系,即二者之间存在交叉和重合的部分。二者之间不是因为法条规定本身的原因而出现竞合,而是因为具体案件中犯罪的事实特征而导致的一行为触犯数罪名,是想象竞合关系。根据想象竞合从重处罚原则,最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定也确立了从重处罚原则。〔25〕《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定,实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。以上案例2和案例5可以说明该种适用规律。

案例2中,被告人刘某在明知自己所有的某某牌一次性使用医用口罩是 “假冒”的情形下,以营利为目的,将其销售用于预防新冠肺炎病毒飞沫传播的抗疫中。其行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。根据最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称 《知识产权解释》)第3条规定,〔26〕《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第214条规定的 “数额较大”。刘某的行为应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚,面临三年以下有期徒刑或拘役的刑罚。根据生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件,刘某在明知自己销售的一次性使用医用口罩,是不具有预防新冠肺炎病毒飞沫传播的假冒某某牌口罩,却仍对其销售,足以严重危害人体健康的行为,符合生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件。根据生产、销售不符合标准的医用器材罪之罪行规范可知,刘某的行为,可能被处以三年以下有期徒刑或者拘役。二者法定刑相同。所以不适用 《知识产权解释》第10条规定的从重处罚原则,依然以销售假冒注册商标的商品罪处罚。同理,案例5中,被告人葛某泉为牟取暴利,从外地大量购入假冒注册商标的一次性使用医用口罩1.8万个。根据 《最高人民检察院关于假冒注册商标犯罪立案标准》和 《知识产权解释》规定,其行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。但是根据 《刑法》第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪的罪行规范,其行为构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。所以,根据 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条,应对葛某泉的行为定性为生产销售不符合标准的医用器材罪。

通过上述对生产、销售不符合标准的医用器材罪和销售假冒注册商标的商品罪的分析以及案例2和案例5的剖析,笔者认为,生产、销售一次性使用医用口罩案在生产、销售不符合标准的医用器材罪和销售假冒注册商标的商品罪之间的适用规则如下:第一,生产、销售一次性使用医用口罩,只构成生产、销售不符合标准的医用器材罪与销售假冒注册商标的商品罪之一罪时,按照构罪的罪名规范定罪处罚。第二,生产、销售一次性使用医用口罩,如果同时构成生产、销售不符合标准的医用器材罪和销售假冒注册商标的商品罪,应当按照处罚较重的罪刑规范定罪处罚。该种情形下又分为不同的情形:1.生产、销售一次性使用医用口罩的行为,达到了生产、销售不符合标准的医用器材罪的第一档法定刑,同时也达到了销售假冒注册商标罪的第二档法定刑,该种情形下,应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。〔27〕《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定,销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第214条规定的 “数额巨大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。2.生产、销售一次性使用医用口罩的行为,达到了销售假冒注册商标的商品罪的第二档法定刑,也达到了生产、销售不符合标准的医用器材罪的第二档法定刑,该种情形下,应当以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。3.生产、销售一次性使用医用口罩的行为,达到了销售假冒注册商标的商品罪的第二档法定刑,也达到了生产、销售不符合标准的医用器材罪的第三档法定刑,该种情形下,应当以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

(三)生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的适用规则

《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪,《刑法》第214条规定了销售假冒注册商标的商品罪,二者同属于破坏社会主义市场经济秩序罪。前述两罪之间,可能因为生产、销售的伪劣产品是假冒的注册商标的商品,与销售假冒注册商标的商品罪交叉重合。二者之间的竞合,是因为具体案件中犯罪的事实特征而导致的一行为触犯数罪名,是想象竞合关系。不是因为法条规定本身的原因而出现的法条竞合,应当根据想象竞的从重处罚原则。案例2可以说明该种适用规律。

案例2中被告人刘某,在明知自己所有的某某牌一次性使用医用口罩是假冒的情形下,以营利为目的,仍然将其销售用于预防新冠肺炎病毒飞沫传播的抗疫的人。根据上述生产、销售伪劣产品罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪的罪刑规范,可知,该行为同时符合生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪两个罪的构成要件。〔28〕该结论的得出,已在生产销售符合标准的医用器材罪与生产、销售假冒注册商标商品罪的适用规则中叙述。但是,根据销售假冒注册商标的商品罪的罪行规范和 《知识产权解释》第3条规定〔29〕《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第214条规定的 “数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。,其行为符合销售假冒注册商标的商品罪,可能面临3年以下有期徒刑。如果依据生产、销售伪劣产品罪之 《刑法》第140条规定〔30〕《刑法》第140条第1款规定,生产、销售伪劣产品罪生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。,其可能以生产、销售伪劣产品罪定罪,面临2年以下有期徒刑。因为他的销售金额为10万元。相较于销售假冒注册商标的商品罪,处以生产、销售伪劣产品罪处刑较轻。该种情形下,根据最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定,应对其以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

通过对生产、销售假冒的伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的分析以及案例2的剖析,笔者认为,生产、销售假冒的伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪,在生产、销售一次性适用医用口罩案的适用规则为从重处罚:第一,根据 《刑法》第140条生产、销售假冒的伪劣产品罪的数额标准和 《知识产权解释》第3条销售假冒注册商标的商品罪的数额标准,销售金额在5－20万之间的,应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。第二,生产、销售假冒的伪劣产品罪的数额标准在20万元至25万元之间的,应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第三,如果生产、销售假冒的伪劣产品罪的数额在25万元以上,不满50万元的,应当在生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪之间,从重处罚。如果生产销售假冒的伪劣产品在50万元以上的,应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

结 语

一次性使用医用口罩是 《刑法》第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪中的医用器材,生产、销售不符合标准的一次性使用医用口罩的行为,应当以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。它与生产销售伪劣产品罪的法条竞合关系,是因为法条的规定,两罪之间存在交叉重合。应当依照特别法优于一般法的定罪规则,将前述行为定性为生产、销售不符合标准的医用器材罪。《刑法》第149条做了特别规定,确立的从重处罚原则突破了特别法优于一般法的法条竞合规则。换言之,生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪的处罚原则是从重处罚。生产、销售假冒的不符合标准的医用器材罪与销售假冒注册商标的商品罪之间是想象竞合犯,依据从重处罚原则。另外,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条也确立了非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪的从重处罚原则。梳理食品安全犯罪刑事立法规律,也反映了从重处罚的态势。基于此,在疫情期间,打击生产、销售一次性使用医用口罩犯罪,应当坚持从重处罚原则,并依照上述确立的生产、销售一次性使用医用口罩案的刑法适用规则适用 《刑法》。