浅析习惯法的概念

孔甫

摘 要：当前，中国特色社会主义法治建设取得蓬勃发展，但是对于习惯法的概念这一基础问题还未形成统一认识。笔者在学者们已有研究成果的基础上，尝试从字面含义和其与历史风俗、民族传统规定和国家制定法的关系等角度进行分析，最终给出习惯法的定义是一分为二去认识，即习惯法是一种法律规范，也是一种社会习惯。

关键词：习惯法;国家制定法;历史风俗;民族传统规定

一、引言

新中国成立以来，尤其是进入习近平中国特色社会主义新时代以来，中国特色社会主义法治建设取得蓬勃发展。但是，对于我国的习惯法概念这一基础问题，到目前都还尚未形成统一的认识。周勇在其文章内曾指出中国长期以来的法学研究偏重于国家权力和制定的成文法典部分，对中国社会中存在的不同类型的习惯法规和多元的权力体系关注不够。当前，我国全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，首先需要完善中国特色社会主义法律体系。习惯法作为中国特色社会主义法律体系中的第三层次，在司法实践和社会生活中发挥着重大作用，但在理论研究上仍有待深入。其中对于我国的习惯法概念这一基础问题，理论上有如下观点。有学者认为习惯法本身是道德规范，只是经过公众认可后具有了调整和约束部分社会关系的社会规范集合。高其才教授认为习惯法是国家特定机关将社会上已经存在的规范上升为法律规范，赋予其法律效力，从而使其得到国家强制力的保障的规范。《中国大百科全书·法学》对习惯法的定义是国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。但是有部分学者则犀利的指出，我国的习惯法是指适用于民族地区内不同民族的习惯规范，其并没有普遍规范性，只是借用了“法”这个词，实质上是习惯，并非法律层面上规范的法。有学者则直接反对习惯法这种提法。例如，梁治平认为在古代中国，官府与民间是相对的两个词，因而在国家法之外，可以用“民间法”一词来作区别。故民间法是指国家法之外存在的具有法的属性的社会规范。亦有不同学者提出了“传统法”“民俗法”“民众法”等不同的叫法。

习惯法历史悠久，源远流长，不仅在古代国家治理、民众生活中曾发挥了巨大的作用，在当代社会治理中依然保持着生命力。随着中国特色社会主义法治的进一步发展，国家治理体系和治理能力的不断提高，习惯法中与现行法律不相匹配的部分应当坚决废止，对符合社会主义法治的部分则转化成制定的成文法律予以适用。但何为习惯法？到目前都还尚未形成统一的认识。这对于中国特色社会主义法律体系的完善和中国法学的深入研究都是极为不利的。因此对习惯法的准确定义，将有助于我国的法治建設的推进和理论研究的深入。故笔者尝试从字面含义和其与历史风俗、民族传统规定和国家制定法的关系三个角度，给予习惯法一个准确的定义。

二、习惯法=“习惯”+“法”

法是由国家制定或认可的，经过一定的程序，能够反应统治阶级意志，并且由国家强制力保证实施的社会规范。与此对应的习惯则是指在某个区域或族群内，经过长期的社会实践或生活经验自发形成的一种具有一定约束力的生活规范。笔者认为，习惯法是由“习惯”与“法”共同组成的。习惯法既然被称为“法”，它就被赋予了国家强制力的保障，则其和纯粹的靠自发形成的、没有国家强制力的“习惯”固然不是同一性质。另外，因为习惯法的本源属于“习惯”，“习惯”受地域性、民族性和时间性等因素的影响，容易改变且难以建立统一的裁判尺度;这些特征和“制定法”的稳定性和普遍约束性存在差异，则其和国家“制定法”同样不是同一性质。由此，笔者给习惯法的定义是：习惯法是国家相关机关通过制定“法”的程序和形式将具有一定规范性的“习惯”转化成的一种“（制定）法律规范”。反向理解就是，未经相关机关通过制定“法”的程序和形式将具有规范性性质的“习惯”转化的生活规范仍然属于“习惯”，此时还不能称其为习惯法，因为它不符合国家认可或制定的条件，同时缺乏国家强制力保障。即，在国家的相关机关通过一定程序和形式对习惯法予以规定或认可后，习惯法就是国家制定的“法”;但是未经规定或认可的习惯法则只是徒有习惯法之名，实为“习惯”。正如梁治平所讲，由于历史、文化的差异，加上语言自身的表现力具有局限性，根本不可能找到一个恰合其义的对应词。因此，在面对发挥着社会规范作用的“习惯”时，人们选择了并不切合的“习惯法”这个词以指代。

三、历史风俗、民族传统规定和习惯法

通过对习惯法的文义解释可知，无论是经过千百年传承下来的某个地区的历史风俗，还是被某个族群的人奉为铁律的民族传统规定，都不是本文所探讨的习惯法。原因在于：历史风俗和民族传统是某一地区（民族）的人在社会生活中，根据一定的社会基础和生活经验潜移默化形成的。其约束力来自人民内心的认可和信赖支持，具有很强的不成文性、鲜明的地域性和不稳定性的特征，甚至和国家制定的法律规定相冲突。例如，我国传统的“父债子还，天经地义”对现行法律所规定的“债权相对性原理”就是一种冲击;个别农村地区的人还认为通过“氏族大会”的形式，经过“摆席认亲”的流程就完成了“收养”，这有违我国《收养法》的相关强制性规定。故历史风俗和民族传统规定不等于习惯法。但是又不可否认历史风俗和民族传统在公众生活、社会治理中的的确确发挥着一定的积极作用，具有一定的社会规范性。例如，政府的政策宣传，如果得到当地氏族长老的支持，开展工作将会是事半功倍的效果。

历史风俗和民族传统规定虽不等于习惯法，但却是习惯法的基石。习惯法就是国家有关机关将历史风俗和民族传统规定中发挥积极作用的、具有普遍适用性的部分予以抽象化的产物。

四、国家制定法和习惯法

本文主要探讨国家制定法和习惯法二者之间的关系。对此问题，不同学者持不同观点。廉睿认为习惯法是游离于制定法之外的，在广大农村地区和民族地区发挥着独特作用。二者在追求公平正义和维护社会秩序方面存在相通之处，但是习惯法又有其自身的体系和特点，这和现行制定法又存在冲突，如杀人伤害案“血债血偿”的传统规定和现行的故意杀人、故意伤害的法律规定是截然不同的。董令雷认为习惯法是制定法的重要补充，在他看来国家制定的有些法律由于具有普遍适用性，未关注到地区（民族）差异而不能深入人心，只是形式上进入了中国乡土社会，导致在许多地方出现了法律规避现象，习惯法恰恰弥补了这个漏洞。严存生教授独树一帜，他以是否以国家权力为后盾为标准，认为民间法（注：即习惯法，原作者称为“民间法”，下文同）与国家制定法之间是原生与次生、特殊与普遍或局部与整体、多元与一体的关系。也就是说，国家制定法是在民间法的基础上，为克服民间法的局限性及适应国家管理活动，通过归纳进一步发展的产物。

对国家制定法和习惯法的关系问题，笔者倾向于严存生教授的观点。由文中对习惯法的概念认定，习惯法作为“习惯”时具有相对的独立性，它并不因国家的承认而存在，也不会因国家的否定而消亡。现在，国家持续稳定发展，各民族不断融合交流。习惯法因为源于“习惯”，在一个小的范围或族群内，的确可以发挥着良好的规范作用，但是面对地广人多的现状，其局限性就显而易见。因此，以国家权力为后盾，国家相关机关通过相关程序，将各区域（民族）的习惯法整合，从整合的内容中抽取最一般、最本质的部分以成文的形式组成的成果就是国家制定法。

五、结语

笔者认为：对习惯法，不能片面的将其直接归为法律规范或者直接将其认定为习惯，应该一分为二的去理解。即：习惯法是一种法律规范，也是一种社会习惯

（1）习惯法是一种法律规范。面对内容繁多，体系庞杂的历史风俗、民族传统规定，国家制定法难以将所有的习惯囊括在内，只能从众多历史风俗、民族传统规定的重合中抽取最一般、最本质的部分予以成文化。这个成文化的结果被称为习惯法，故习惯法可以理解成是经过国家相关机关通过一定程序，以成文的形式表现出来的具有普遍约束力的法律规范。

（2）习惯法是一种社会习惯。余下的尚未成文化的历史风俗、民族传统规定部分，由于历史传统、民族习惯的差异，加上语言的局限性，在面對发挥着一定社会规范作用的“习惯”时，人们选择了并不切合的“习惯法”这个词以指代。在这里，虽然称其为“习惯法”，但其本质是习惯，故习惯法是披着“习惯法”之名的习惯。

参考文献：

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