权益解读： “三期”女工受保护不能一概而论

顾欢 潘家永

法律规定，处于“三期”的女性职工可享受一些额外权益，这里说的“三期”是指孕期、产期和哺乳期。我国《女职工劳动保护特别规定》显示，女性产假为98天（产前可以休假15天，难产和生育多胞胎有额外假期），哺乳期为产后至小孩满一周岁。我国《劳动法》第六十一条规定：“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”我国《妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”……

“三期”女工享有带薪假期、就业保障和劳动条件特别关照等权利，这是国家对“三期”女工的特殊保护，但现实生活中，“三期”女工与用人单位之间仍常常出现矛盾。“三期”女工在什么情况下才享有权利？用人单位绝对不能辞退“三期”女工吗？

“三期”女工严重违反公司规章制度，公司是否有权解除劳动合同？

张女士是某公司市场部的员工，生产前半个月向公司申请休产假。根据相关规定，张女士享有4个月的产假。在张女士休完带薪产假后，因单位工作需要，张女士收到人事部发来的要求其返岗上班的通知。张女士以孩子太小需要哺乳为由拒绝了返岗要求，也没有根据公司的相关规定办理相应的请假手续。在张女士拒绝返岗半个月后，公司停止向其支付工资。一个月后，张女士收到了公司要求其离职的信息。

张女士表示自己还处于哺乳期，公司无权与她解除劳动合同，就算要辞退她，公司也必须按照规定支付她经济补偿金。而公司则表示张女士的行为已属于严重旷工行为，辞退她属于正当理由，不会支付经济补偿金。双方协商未果，随后诉至法庭。

律师说法：张女士在产假期满后应当回到岗位继续工作。张女士在收到返岗通知后拒绝复工，也未办理请假手续，其理由是孩子太小需要哺乳，该理由不能成立，因此，半个月拒绝返岗属于旷工行为，即属于严重违反用人单位规章制度的性质。我国《劳动合同法》第三十九條规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。据此，如果该公司所制定的内部规章制度有关于旷工达到相应天数公司有权解除劳动合同的规定，且该规章制度是经民主讨论程序制定并已经告知过张女士，那么该公司解雇张女士并无不当。由于张女士是因存在过错而被解雇的，所以无权主张经济补偿金。

法律对于“三期”女工的特殊保护并非毫无边界限制。虽然我国《劳动合同法》第四十二条规定，用人单位对“三期”女工不得解雇，但前提是其没有过错，法律并未禁止用人单位可以依照我国《劳动合同法》第三十九条的规定解雇“三期”女工。我国《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的;（二）严重违反用人单位的规章制度的;（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同）致使劳动合同无效的;（六）被依法追究刑事责任的。该条规定属于过错性解雇，“三期”女工在劳动合同履行期间若出现上述过错情形之一，就不再受解雇限制性保护，单位有权立即解雇。

公司擅自调岗降薪后，“三期”女工如何维权？

闫女士在一家公司担任行政经理职位，她发现自己怀孕后便将情况告知直属领导。闫女士所在的公司则以孕妇不能负担工作任务等为由与闫女士协商调岗，但闫女士认为怀孕并不影响她的日常工作，因此没有答应调岗安排。闫女士以为此事就这么过去了，不想两个月后的一天，公司向其做出《员工调岗通知书》，载明因不能胜任原岗位工作，经双方协商一致，闫女士自行政经理岗调至行政主管岗，调岗后工资从8000元/月降为5000元/月。四天后，闫女士签收《员工调岗通知书》，回执载明：“不同意调岗。如何能说明本人不胜任原岗位工作，公司未出具相关文件证明。本人从入职至今从未看到过公司相关制度、规定、考核方案等及对本人的工作考核，故不认可公司单方面说法，公司也未与本人协商一致，本人不同意调岗（降职）及降薪。”但公司仍然单方面对闫女士降岗降薪。

一年半后，闫女士从该公司离职，随即申请劳动争议仲裁，后又诉至法庭，要求该公司支付其孕期的工资差额。公司主张调岗降薪是因为闫女士未通过考核，并提交《员工考核表》4份，显示考评日期分别在闫女士调岗前后，且闫女士绩效考核不通过。闫女士对以上证据真实性不予认可，且“被考评人”栏均未见闫女士签字。

律师说法：首先，公司单方调岗涉嫌违法。根据我国《劳动合同法》第四十条规定精神，在劳动者不能胜任现有岗位的前提下，用人单位有单方调岗的权利，包括“三期”女工在内。但是，认定劳动者不能胜任工作，至少要做到以下三点：一是应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位;二是应制定有员工绩效管理制度，明确目标设定、考核流程和审核等环节，然后按考核程序进行考核。三是程序要合法。由于绩效考核涉及劳动者的切身利益，因此考核结果应当让劳动者签字确认。本案中，公司并未出具相关文件证明闫女士不胜任原岗位工作，考核结果也未经闫女士签字确认。因此，公司有关闫女士因不能胜任工作而予以调岗的说法，很难获得法院的认可。

其次，我国《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”据此，“三期”女工享有不被降低工资的权利。即使用人单位为了照顾女职工，经协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件或者减轻劳动量，其工资待遇也不应该被降低。本案中，闫女士离职后就申请劳动仲裁，没有超过1年的仲裁时效;后又诉至法院，主张孕期的工资差额，法院对闫女士的诉求应当支持。

“三期”女工如何保护自己？一是要从自身行为上来保障，如：不以个人原因提出辞职;不严重违反单位的规章制度，尤其是不能旷工。如果需要休息，应履行请假手续。二是要特别注意留存证据。例如，被调岗时，要保存好调岗通知书，同时及时递交《不同意调岗意见书》并要求单位书面回应，与单位协商时注意录音等;遭解雇时，保存好解雇通知书，拒签主动辞职的文件;被降薪或产假工资短缺时，保存好工资支付证明，等等。三是在合法权益受侵害时善于寻求权利救济，可以向劳动监察部门投诉，如果经投诉未能解决，可以向劳动争议仲裁委申请仲裁。四是要注意仲裁时效期间的规定，即应当从知道或应当知道其权利被侵害之日起的一年内申请劳动仲裁，如果属于拖欠工资争议，则应当自劳动关系终止之日起一年内申请仲裁。超过1年时效的，法律不再保护。