国有企业的“公共机构”身份厘清及相应立法完善
——以推动我国尽快加入《政府采购协定》为切入点

李 本 唐宇琛

国有企业补贴问题是中美贸易摩擦中双方争议最大的议题之一，其中“公共机构”认定又是焦点问题。2018年3月，以美国方面对中国输美钢铝产品适用“232条款”为肇端，中美贸易摩擦逐步激化升级。尽管中美已经签署了第一阶段的经贸协议，但更棘手的国有企业地位、产业补贴政策问题尚留待第二阶段协议谈判解决。中美之间关于国有企业补贴的争端自“中美双反措施案”(DS379)开始交锋，双方争点不断。虽然该案上诉机构支持了我国对公共机构认定“个案判定”的观点，但至今为止，西方国家对我国国有企业作为补贴的提供者(“授”方)和接受者(“受”方)双重身份的不同问题不断质疑，这也成为我国国有企业受到贸易调查最主要的原因。

本文拟结合相关国际条约、协议及各国国内立法实践，探讨我国应如何主动化疑解决冲突，如何主动通过国内立法对接相关国际条约，丰富相关认定标准。同时结合中国要尽快加入《政府采购协定》(以下简称GPA协定)进程的实际需求，探讨其出价清单中所列的实体企业和公共机构在《政府采购法》修订中的相应厘清问题，并在此基础上对国有企业相应定性分类进行完善建言，从而纾解国有企业在反补贴问题上面临的“授”“受”双重困境。

一、国有企业作为补贴“授”“受”者所面临的质疑

我国国有企业在作为补贴的“授”“受”者所面临的质疑和诘难，往往在贸易调查阶段就凸显出来。尽管在中美双反措施案中，上诉机构最终否决了美方主张的“政府股权控制论”，但这并没有让其改弦易辙。相反，却因为上诉机构在否决的同时创造了“有意义的控制”这一“缺口”，并由此认定我国的商业银行为公共机构，使得美国有机会对“有意义的控制”进行扩张解释并无限地接近“政府股权控制论”的核心。同时，美国也在对“政府股权控制论”进行扩张解释：在一些情况下，即使政府对企业不享有绝对控股，美方仍可基于其他因素认定目标企业是否为公共机构。

自2017年12月至今，美欧日三方贸易部长已发表七份联合声明。产业补贴和国有企业问题已经成为了每次声明中必定涉及的内容，西方国家也希望推动形成新的标准与规则，并重构公共机构概念。纵向来看这七份联合声明，从第一份旨在增强合作，逐渐演变到第二份中确定“为发展更为严格的产业补贴政策确定依据”；而“更好地处理公共机构和国有企业扭曲市场的行为，确定公共机构的定性标准，以及公共机构和国有企业的额外义务与规则”以及“提高透明度”的共识，被明确写入第三份和第四份联合声明中；第五和第六份声明，则强调了要推进文本工作，密切“公共机构”补贴规则合作以解决市场扭曲问题。

在中美签署第一阶段的经贸协议前夕，美日欧三方贸易部长发布了第七份联合声明。除了重申对一些国家的国有企业扭曲国际市场感到担忧以及展开更为严格的产业补贴谈判外，该三国在“公共机构”方面谈及“许多补贴是通过国有企业发放的，并讨论了确保这些补贴实体被‘公共机构’一词所包括的重要性”。甚至认为WTO上诉机构在几份报告中对“公共机构”的解释削弱了WTO补贴规则的有效性，该三国认为，要确定一个实体是公共机构，并不需要发现该实体“拥有、行使或被授予政府权力”。

美欧日三方贸易部长的联合声明在产业补贴、国有企业和公共机构方面，明确展现了西方国家的关切：中国政府可能会创造不公平的市场环境以保证国有企业胜出或是对某一重点发展的领域，不谋求利润地对相关国有企业进行各式激励，以及恐于一些国有企业在政府的支持补贴下逐步走向国际供应链上的重要地位，进而扭曲国际竞争环境。同时将我国国有企业的正常生产行为推断为“政府行为”，从而将国有企业等同于“公共机构”，只要由国有企业提供原材料就被当作是下游企业生产过程中获得补贴。

更潜伏危机的是，早期对我国提起反补贴贸易救济调查的国家大多限于美国、加拿大、澳大利亚和欧盟。但2016年后，尤其是2018年中美贸易摩擦以来，对我国提起反补贴贸易救济调查的国家已经扩展至包括印度、土耳其、新西兰、埃及、巴西等国家以及中国台湾地区，更多的国家和地区开始集中关注我国国有企业在补贴方面的“不规范”行为。因此，在西方国家意图重构“公共机构”概念之时，结合国内立法对接相关国际条约，主动提出我国关于“公共机构”的主张，厘清国有企业和公共机构的关系，已经成为当务之急。特别是在中国要加快加入GPA协定进程的当下，中国的出价清单中所列的实体企业和公共机构的界定问题具有千丝万缕的联系，必须在我国《政府采购法》的修订中进行相应厘清。

二、“公共机构”身份厘清：以推动我国尽快加入GPA协定为切入点

(一)SCM协议及各成员国对“公共机构”的立法及认定实践

《补贴与反补贴措施协议》(以下简称SCM协议)第1条规定：补贴是一国政府或任何公共机构提供的使接受者得益的财政资助。SCM协议在正文部分并未直接规定“公共机构”的定义及特征，但是逐条分析SCM协议附件1中被列为出口补贴清单的条款，不难发现协议在部分条款中，对可能构成公共机构的行为要件做了一定程度上的明确，那就是该机构如果提供了某项财政资助，必须是“受委托或授权”。

如果说附件1通过例举的方式对“公共机构”的行为要件应该包含“当受政府委托或授权”这一特征进行了立法宣示，WTO框架下DS379案和DS437案则通过裁决明确了司法实践对这一特征的肯定。DS379案件上诉机构直接阐明SCM协议的第1.1(a)(1)条所指的“公共机构”是指负有某些政府责任或行使某些政府权力的实体，其核心特征是被赋予并行使政府职能和权力，并多次强调重要的是一个实体是否被赋予行使政府职能的权力，而不是如何实现这一点。这些观点亦被DS437案件的专家组在其报告中所引用。

WTO各成员方对公共机构的认定实践也具有共性。在欧盟，公共机构的认定被细化为是否符合三个标准：是否根据一国法律而建立或运行；其决策是否受政府控制；其设立目的是否是以追求公共政策为目标。加拿大则是通过认定国有企业是否在股权、决策和运行方面受到政府控制，来认定国有企业是否为公共机构。美国现行的反补贴法案中，除了通过“股权控制说”直接可能对政府绝对股权控股的国有企业定性为公共机构外，补贴的主体被表述为“当局”(authority)，通过“五要素分析法”，包括是否为政府所有、政府官员是否为企业权力机关成员、政府是否控制企业活动、是否遵循政府政策或利益以及是否根据立法设置来认定是否为公共机构。

可以得出结论，尽管SCM协议等国际条约相关规定均有模糊性认定之处，目前不论是国际立法还是国际实践，从主流看认同“公共机构”的构成要件都包括受政府指示或委托时行使政府职能或公共职能这一特征，但在具体各国实践中存在对这一特征的倚重因素的不同考量。

(二)其他国际条约及GPA协定对“公共机构”“受委托或授权”的特征描述

而结合其他国际条约涉及“公共机构”的相应条款，不难发现，若将国有企业或私有企业纳入公共机构，也大多需要有法律授权，且相关实体应当行使政府职能或公共职能。例如，《服务贸易总协定》规定，中央、地方政府授权行使权力的非政府机构也会被认定为公共机构；《金融服务协议》中规定，公共机构应当是政府、中央银行或货币管理机构拥有或控制的，主要为政府目的执行政府职能或进行活动的实体。

作为WTO四个诸边贸易协议之一的GPA协定，则从另一个角度描述了公共机构的具体特征体现。GPA协定将其附录1中附件1、附件2和附件3中所列的实体规定为该协定项下的采购实体。附件1和附件2中的实体主要为中央政府部门和各地方、各部委的政府部门，也就是传统意义上的政府部门。而附件3中所列的其他实体虽五花八门，但根据协定第二条第四款第三项的规定，他们的采购行为都是为政府目的而进行的采购，从而可以认定，附件3中所列的实体，都是经政府委托或授权的政府采购代理机构。

(三)国有企业的“公共机构”身份厘清：以力推加入GPA协定为切入点

基于各种原因我国目前尚未加入GPA协定，但是各种情势表明越早加入越主动。中国越早加入GPA协定，就越早为中国企业参与其他参加方的政府采购市场提供公平竞争的条件。GPA协定参加方只对签署GPA协定的WTO成员开放政府采购市场，而中国不是GPA协定参加方，所以中国企业在GPA协定参加方的政府采购市场竞争中，就无法获得GPA协定的规则保障。另外，中国越早加入GPA，付出的制度成本越低。

2018年4月10日，习近平主席在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上的主旨演讲中提出，在扩大开放方面中国将采取四项重大举措，在第四项重大举措“主动扩大进口”中向世界宣布，中国要加快加入GPA协定的进程。但由于国内的政府采购体系与GPA协定存在较大差异，对于如何将国有企业纳入GPA协定的管辖范围，如何进一步完善出价清单等问题，长期以来存在不少争议。其中一项争议就是：附件3所列名单都符合“受委托或授权”的特征，这个附件3中出现的国有企业是否当然就构成“公共机构”，从而被认定为补贴的主体，因而其他WTO成员方就可以以此为依据，由此推断这部分国有企业在国际贸易中扮演补贴提供者的角色，进一步发起对所谓下游企业的反补贴贸易救济调查并滥用反补贴措施。

自2007年以来，我国先后向WTO递交了七份出价清单，纵观这七份出价清单的附录1附件3，国有企业在我国2012年提交的第五份出价清单中首次出现，并随着我国改革开放的不断深入，国有企业出现在附件3中的数量也不断增加。

根据我国最新的政府采购协定出价清单，事实上已经突破了我国目前《政府采购法》的规定。在该规定中，政府采购的主体即国家各级机关、事业单位和团体组织可以委托采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。这样的规定距离相关国际协定和各国通行实践距离较大，关键是并未将国有企业作为采购代理机构纳入。同时也不能进一步厘清作为出价清单实体的国有企业是否就永久成为反补贴意义上的“公共机构”。前者导致国内立法和出价清单不符，后者可能引起此类国有企业的“公共机构”这一补贴主体标签有被西方国家混淆的很大可能性。欧盟曾向中国提出要开放78家国有企业，几乎涵盖各个行业的龙头企业。美国则认为应该覆盖任何以政府目的创建、建立或授权进行基础设施或其他建设项目的国有或国家投资企业。我们应如何主动释疑，避免在反补贴问题上陷这些国有企业于被动？

截至2019年11月7日，审核通过的全国政府采购代理机构共计16771家，但显然并不能简单地将这近1.7万家企业直接同SCM协议框架下的“公共机构”挂钩。这两者的共同点显而易见——“受委托或授权参与国际贸易”，区别在于GPA协定框架下的“国际贸易”目的是为政府采购服务的，代理机构的政府采购行为并不在SCM协议所规制的补贴与反补贴行为之列；联系在于如果国有企业受委托或授权参与政府采购后，将在政府采购活动中所采购物品以低于市场价格提供给下游企业，使下游企业获益，则很有可能构成SCM协议所规制的禁止性补贴。

厘清GPA协定框架下国有企业作为采购机构，与SCM协议框架下国有企业作为“公共机构”的联系与区别正是我国在《政府采购法》中需要明确的内容。首先，需要在《政府采购法》修订中明确国有企业可以列入采购代理机构(现行法律与实际出价清单不符)。其次，应该明确国有企业作为GPA协定出价清单中的代理机构，仅就出价清单中某项政府采购活动存在“被委托或被授权”。这意味着国有企业如果被指控存在补贴问题时，仅在出价清单中就具体的某项政府采购活动被认定为 “公共机构”，不应就此认定出价清单中的国有企业必然成为反补贴语境下的“公共机构”。进行这样的立法厘清，既是对GPA协定的正面解读及相应回应，也是主动对SCM协议关于“公共机构”的相关认定条款和国际实践的对接。

按照SCM协议，构成禁止性补贴有三个要件：其一，补贴提供者是政府或任何公共机构；其二，提供了一项财政资助；其三，使接受者得益。我国目前列入GPA协定出价清单的国有企业，其中既有直接被授权的政府采购机构，这部分国有企业具备“公共机构”的潜质；也有受委托作为政府采购代理机构的国有企业，这部分国有企业仅应在出价清单中就具体的某项政府采购活动被认定为 “公共机构”，不应就此认定出价清单中的国有企业必然成为反补贴语境下的“公共机构”。中国加入GPA协定后，这类国有企业如果将通过政府全球采购的物品以低于市场价格提供给下游企业，极有可能满足禁止性补贴的后两个构成要件，从而引发他国对下游企业的反补贴举措。如表1所示，对国有企业在GPA协定出价清单中的不同角色导致在SCM协议下产生不同影响进行了直观说明。

在我国目前力推加入GPA协定的当下，中国需要大幅改进出价清单，包括将更多国有企业纳入其中，以尽可能满足GPA协定参加方的期待。在这种情况下，评估及预判其中的法律风险并进行相应国内立法及实践的应对就显得尤为重要。

三、以厘清“公共机构”职能、引入“竞争中性”深化国有企业分类改革

通过上文分析，防止GPA协定出价清单中的国有企业变身为反补贴语境中的“公共机构”，除了强调在出价清单中只能就具体的某项政府采购活动被认定为“公共机构”外，还应力求避免以非市场化运作方式和下游企业进行原材料交割。这实质上涉及国有企业改革的核心问题：如何进一步深化市场化改革。以厘清“公共机构”的职能为切入点，首先要对国有企业的分类制度进行完善。

(一)在深化国有企业分类改革的立法中，纳入对“公共机构”的对接规定

2015年国资委、财政部和发改委印发《关于国有企业功能界定与分类的指导意见》(以下简称《分类指导意见》)，将国有企业界定为商业类和公益类，规定对国有企业实施分类改革、分类发展、分类监管。《分类指导意见》是根据主营业务和核心业务范围，并结合国有企业在经济社会发展中的作用、现状和需要进行的分类。

表1 国有企业在GPA协定清单的不同角色导致在SCM协议下产生不同影响

2016年9月，国资委和财政部又联合印发了《完善中央企业职能分类和绩效评价实施方案》(以下简称《评价实施方案》)，将我国中央企业分为三类进行监管，即商业类、战略类和公益类。但这两种分类均不能充分体现出国际社会对我国国有企业融入世界贸易，并进一步尊重遵守国际条约的期待。特别是在国有企业的补贴问题上，反而有陷国有企业于被动之嫌。由此在两份意见的分类基础上，将“公共机构”的概念纳入其中则显得更为必要。同时，对我国推动SCM协议改革，以及确保为政府目的进行采购的国有企业的覆盖范围，进而推动中国成功加入GPA协定至关重要。

1.公益类国有企业

目前《分类指导意见》对公益类国有企业进行了性质界定，其中规定：“公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，必要的产品或服务价格可以由政府调控；要积极引入市场机制，不断提高公共服务效率和能力。”

我国在遵循《分类指导意见》的基本分类框架基础上，可对《分类指导意见》进行更加符合国际协议发展方向的修订，即引入与“公共机构”的对接相应规定。例如：“公益类国有企业当且仅当受到政府委托或授权行使政府政府职能或公共职能时，根据《补贴与反补贴措施协议》及附件1，具备“公共机构”构成要件的，应承担该协议项下关于禁止性补贴的义务。”

增加这样的规定，一方面向国际社会表明我国勇于承担国际协议中禁止性补贴的义务，同时也对“公共机构”的内涵进行了更好的立法把握和宣示。另一方面也倒逼相应的国有企业改革，厘清权利义务的边界。

2.商业类国有企业

公共机构与商业类国有企业并不是泾渭分明的，相反两者是相互交错的。这是由于公共机构与商业类国有企业是两种分类方式。企业受到政府指示或委托行使政府职能或公共职能时，可被认为是“公共机构”，但这种身份是临时的、被授予的，更多情况下扮演着补贴“授”方的角色，与其相对的是非公共机构；在竞争关系上，商业类国有企业一般与其他相同或相似性质、类别的国有企业或私有企业同台竞争，不受到特殊的优惠条件，作为市场主体，更多扮演着补贴“受”方的角色。

与《分类指导意见》的分类方式不同，对于中央企业，《评价实施方案》中明确增加了战略型中央企业。战略型国有企业是商业类国有企业的一种，与其他商业类国有企业不同的是，需要承担服务国家战略、保障国家安全和国民经济运行、发展前瞻性战略性产业以及完成重大专项任务的使命。从权力来源考虑，《分类指导意见》中的中央企业是指由国资委行使出资人职责，领导班子由中央或中组部管理的国有独资或国有控股企业，由于与政府关系紧密，很容易被外国指责行使政府权力。另一方面，从具体行为角度分析，战略型国有企业确实承担着一定的公共职能，如保障国家安全和国民经济运行，但同时其又承担着一定的科研职能和商业职能。因此，一定程度上剥离、弱化公共职能，强化其科研职能、商业职能，能够从具体行为的维度阻却其被认定为“公共机构”的可能性。但在当前情况下，该类国有企业“被动”列入公共机构名单的风险很高。

分类依据不同将会直接导致某一国有企业在作为市场竞争主体时，同时承担政府职能或公共职能，肩负起公共机构的职能。此时，补贴的“授”“受”的双重身份同时被国有企业所承担。对于肩负公共机构身份的完全竞争的商业类国有企业来说，双重身份对其正确地实施政府职能或公共职能提出了更高的要求：一方面，同样在该分类项下需要引入与“公共机构”的对接相应条款，即以受到政府委托或授权而被认定为“公共机构”，因构成SCM协议1.1条及附件1所例示“公共机构”，应承担该协议项下关于禁止性补贴的义务；另一方面，还需要引入“竞争中性”原则指导商业类国有企业同私有企业和外资企业公平竞争，进而减少因国有企业的特殊补贴优势，在国际竞争中扭曲国际市场。

(二)引入“竞争中性”原则，以国有企业分类改革推进国有企业制度改革

通过对公共机构内涵外延特征的认定，不难推断，公共机构的职能只是商业类国有企业的“外部设备”，只有经过授权后，商业类国有企业的部分行为才可能成为履行政府职能或公共职能的行为。因此，国有企业制度改革的重点之一，就是在企业内部对承担“公共机构”职能和“商事主体”职能进行严格划分，包括资金和职能上的划分。

在资金方面，商业类国有企业在承担政府职能时，不可避免会受到国家的资金支持。从资金用途上讲，该笔资金应当仅用于企业承担“公共机构”职责，即使在完成被委托的各项任务后仍有盈余，亦不可同企业自有的生产运营的资金混同；同时，在企业履行“公共机构”职能时，亦不可避免地与其他商业实体相接触，并产生资金往来，此类现金流的盈余或亏损，亦应当体现在身为“公共机构”的账户款项下。避免运营资金与承担公职的资金混同，也能够在出现反补贴贸易纠纷过程中，更有力地说明企业的行为性质，以避免被随意扣上“公共机构”的帽子。

在职能方面，承担“公共机构”职能的国有企业则更多的体现在应当贯彻“竞争中性”原则，对国有企业和私有企业一视同仁。回归到SCM协议中关于补贴的定义，某一商业实体从政府或公共机构处获得的某种利益，是被认定为补贴行为的最重要因素。因此，应当从源头上防止国有企业利用其“公共机构”的身份，对市场主体进行选择性购销或价格歧视，以保证无论是国有企业、私有企业还是外资企业都能够在市场交易过程中享有同等的权利。

商业类国有企业承担“公共机构”职能，更多的体现在作为补贴的“提供者”方面。而究其本质，国有企业终究是市场主体，其主要任务是开展生产经营活动，以实现国有资产的保值增值。此时，国有企业则更多扮演着补贴“接受者”的角色。如何对国有企业进一步规制以防止其持续遭到反补贴救济调查的强制应诉，还需要通过顶层设计，引入“竞争中性”原则，使国有企业更加独立自主地融入市场经济的竞争中。

第一，明确商业类国有企业的经营基于“商业考虑”。商业类国有企业应当主动核算成本，以盈利为目标，从根本上剥离其社会责任，与其他所有制企业，在国家开放的竞争领域中公平竞争。《关税及贸易总协定》(GATT)第十七条第一款乙项对国有企业的“商业考虑”进行了详细的规定，CPTPP协议也在第17.1条对商业考虑进行了定义，这一定程度上可以看作对国有企业进一步融入世界所做出的多边性和区域性协议的法律规制趋势。同时，要立法明确国有企业在进行采购销售过程中，只进行商业上的考虑。这种考虑包括价格、质量、资源多少、推销难易、运输和其他购销条件。在全球采购过程中，供应商所在国家的市场化程度、竞争程度以及政策风险等，也可以作为考虑的要素。

第二，政府主动退出市场活动，成为制定公平竞争市场规则的中立监管者。发挥市场在资源配置中的决定性作用就是要减少政府对市场的干预，从“竞争中性”和反补贴角度看，需要政府在税收、监管、土地、融资等方面平等对待商业类国有企业、私有企业以及外资企业。

第三，继续推进国有企业混合所有制改革，将政府与商业类国有企业的关系简化为投资关系。逐步实现商业类国有企业的人事、经营、决策独立，并按要求对经营信息进行披露。推动国有企业混合所有制改革，可以将国家对企业的投资比例逐步降低，引进私有资本。对于混合所有制改革后仍由国家控股的国有企业，政府也应当在《公司法》规定的股东会的权限内行使权利。同时，增加对管理层的社会选聘比例，以实现国有企业的自主经营。

表2对不同类别国有企业在SCM协议下扮演的角色与改革方向进行了说明。综而述之，在深化国有企业分类改革的立法中，包括对《分类指导意见》和《评价实施方案》的修订中，建议纳入与“公共机构”的对接规定。这既是对国际立法的相应链接，也是积极主动厘清国有企业“公共机构”身份的国内立法宣示。

四、结 语

“公共机构”“国有企业”“政府采购”三者之间的准确厘清有重要意义：第一，对国有企业的有效分类能够更好地丰富“公共机构”的内涵外延，从而减少受到反补贴贸易制裁的概率。同时，也能更好地推进政府采购制度的完善，加快我国加入GPA协定的步伐；第二，国有企业的“公共机构”身份的厘清能为国有企业更好地履行GPA协定、SCM协议等国际条约的义务保驾护航，减少在相应框架下受到打击和制裁的可能性；第三，我国的“公共机构”主张需要向世界传播和表达，而GPA协定正是有效可靠的载体。同时，国有企业依靠GPA协定能够在当前国内经济下行压力较大的情况下，找到突破口，成为GPA协定项下其他会员政府采购的供应商，从而进一步深度融入国际市场。

表2 不同类别国有企业在SCM协议下扮演的角色与改革方向

中美第一阶段经贸协定中对于公共机构、产业补贴、国有企业和政府采购的涉及并不多，然而上述问题在美日欧三方贸易部长发布的第七份联合声明中却占据绝大部分篇幅，三方甚至直接建议重构“公共机构”内涵。因此，结合国有企业分类和制度改革，以推进我国加入GPA协定步伐为契机，主张我国关于“公共机构”的内涵和外延显得格外重要。我国必须通过系列立法完善，突出“公共机构”最为显著的特征是“当且仅当某一实体受到政府指示或委托行使政府职能或公共职能”，并以“公共机构”内涵外延为切入点统筹政府采购制度的开放与国有企业分类制度的完善，解决国有企业在贸易纠纷中的公共机构认定问题，同时有效推进GPA协定谈判所面临的僵局，并最终推动国有企业更好地融入国际市场。同时，作为国有企业改革的重要举措，我国应在相关配套立法中通过引入“竞争中性”原则作为一种市场竞争理念和制度安排，进一步在深化国有企业分类改革的系列法律完善中厘清国有企业作为“公共机构”的相应职能，避免在反补贴问题和政府采购问题上陷于被动。