职业索赔者终将退出

罗克研

天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。职业打假人作为历史的产物，需要两个条件：一是商品经济发展到一定程度，二是市场秩序尚未得到彻底规范。

打假盛兴20年，虽然网络职业打假在打击假冒伪劣产品，推动消费者维权、净化市场环境方面起到一定积极作用，但负面影响也逐步显现。职业打假高额索赔偏向以牟利为目的，甚至形成灰色产业链，不仅降低了打假的正面效果，也扰乱了正常的市场秩序和营商环境。随着商品经济的不断发展，生产者和经营者的诚信意识不断提高，职业打假人终将退出历史的舞台。

2019年年末，杭州互联网法院宣判一起案件：杭州西湖区市场监督管理局因不受理职业索赔人郭某的投诉被起诉后，法院驳回郭某起诉，理由是郭某非因生活需要购买商品，不享有普通消费者权利，不具有原告诉讼主体资格。

这是国家市场监管总局去年底发布《办法》，明确职业索赔的恶意投诉不予受理后，国内首起公开驳回职业索赔人行政起诉的案例。

2020年1月1日起，国家市场监管总局发布《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（以下简称《办法》）正式实施。该《办法》明确规定，“不以生活消费需要购买商品、接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费争议的投诉，市场监督管理部门不予受理”。

职业索赔人通过恶意投诉而牟利的大门将被关闭，以“打假”为名义的恶意投诉，直接会被规制。

“这一规定既符合消费者权益保护法有关消费者定义的规定，又关闭了以营利为目的的所谓职业索赔人的投诉之门，还能减轻监管部门的负担。”中国消费者协会专家委员会专家邱宝昌认为。

邱宝昌表示，如何认定是消费者以生活需要为目的的消费行为，还是职业索赔人以营利为目的的行为，在实践中可能存在难度。他建议修改消费者权益保护法或在有关司法解释中予以明确。

“我们既要保护消费者合法权益，也要关闭那些根本不以生活需要为目的的职业索赔人牟利的渠道，同时要打开奖励举报之门，鼓励社会公众通过举报获得相应奖励。”邱宝昌说。

打假：从传统零售到互联网时代

职业打假起源于上世纪80年代末、90年代初，随着假冒产品盛行出现了一批以王海为代表的职业打假人，他们多是《消费者权益保护法》《产品质量法》为法律依据，涉及领域也是五花八门，在当时有效地遏制了制假售假的行为，王海也成为第一位中国保护消费基金会设立的“消费者打假奖”的获得者和被媒体评为中国新闻人物，足见政府、媒体和社会对职业打假的重视和支持。

在90年代末和2000年初期，只是相对少量的人，对实体店铺，进行偶尔为之的打假行为，比如超市的过期产品等为主。

在2009年食品安全法出台之前，职业打假以《消费者权益保护法》《广告法》《产品质量法》为依据要求得到高额赔偿，食品安全法出台之后，食品领域的打假出现了一些小高潮，出现了一批要求10倍赔偿的案件，但其中很多案件因原告身份是“职业打假人”而非传统意义上的消费者，不符合《食品安全法》的规定而败诉。他们向商家提出10倍赔偿的诉求，往往被称为“恶意诉讼”。直到2014年3月15日，最高法《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》实施，“职业打假人”的诉讼出现改观。司法解释明确规定了知假买假也会受到法律保护，可是多以标签、外包装等方面不符合相关规定为主，出现了低成本、高收益的打假现象。

那么，是什么让这个行业发展到今天，变得越来越职业化，专业化和规模化了呢？

这里面有两个主要原因。第一，是2014年新修订的《消费者权益保护法》第55条，明确规定如商家有欺诈行为的，实行3倍赔偿，最低500元。当然，还有在2015年，新修订的《广告法》中，对多个行业的广告宣传内容，进行了非常严格的约束。

在过去，虽然一直偶有打假行为，但是对职业打假人没有权威支持，但有了这两条法律，打假就可以以《广告法》为蓝本，来举证产品不符合规范，同时以《消法》为依托，声明受到了欺诈，要求获得3倍赔偿（最低500元）。通过以上两部法律，职业打假人获得了可以生存的土壤，但是客观来讲，在实体店，例如去超市打假，都是面对面，风险是很大的，大部分可能想专业从事职业打假工作的人，会担心风险。所以如果只是以上情况，职业打假人是不可能大规模运作的。而之所以有大量的涌现，还有第二个主要原因：电商。

在2015年9月1日施行的《广告法》出台前1年左右，京东平台在广告宣传方面，就受到了打假人相应的举报，并多次受到北京工商局的罚款，在这个罚款之后，第一批职业打假人开始进场，因京东平台受到了多次的罚款，所以其内部对打假是非常重视的，在当时，即2015年整一年，是职业打假人发展的黄金时期，在这一段时间，因为京东不想再受到工商局的罚款，其次是因为其过于爱惜自己的羽毛，所以几乎只要有职业打假人联系客服，都能很快得到赔偿，加上当时对新《广告法》的不熟悉和商家法律意识的普遍不足，有大量的产品都多少有违规的现象，所以当时对职业打假人来说，可以说是遍地是黄金，买到就是赚到的年代。

一直持续到2016年的年初，在这个时间，因海量的职业打假人和大量的赔偿加上客服资源的严重不足，另有一个原因，就是随着时间的发展，违规的产品越来越少，所以京东从乐于给打假人钱，破财消灾心态的阶段，逐步转变成我并无执法权限，无权处理的阶段。至此，在京东打假，越来越难，要钱也非常不容易，就此京东打假就告一段落，但是职业打假的人群已建立，下面会有新的发展。

在2015年底和2016年初，随着京东打假变得困难，职业打假人开始转投阵营，主攻天猫，但是阿里巴巴一贯且持久的政策，从来都没有支持过职业打假人，也就是你以打假人的身份在天猫平台投诉，是很难成功的。不过，这并难不倒打假人，他们在天猫下单，然后通过12315热线，或是以直接向工商举报的方式，由当地的工商局直接和商家公司联系处理，对商家而言，工商局要求处理，那商家不可能不重视，所以一但工商找到，甚至是打假人只要提及，要去工商举报，通常商家就会妥协和赔款。这迎来了职业打假人在京东沉寂不久的第二个春天，虽然这一波并没有像在京东索赔来得那么有效率，但是也是一個成功率很高的路线。在整个2016年，甚至一直到2017年3月左右，这基本上是职业打假人较为常用的操作办法。

2015年10月1日，修订后的《食品安全法》实施，对“十倍赔偿”条款作了修订：食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。虽然没有对瑕疵进行说明，但界定了两点：不影响食品安全和不会对消费者造成误导。随后北京、上海、山东等地在条款的具体实施时，对瑕疵进行了解释并列举了一些情形。

职业打假的关注点也向违法添加、滥用食品添加剂等方面转移。

据了解，职业打假人一般都会先向工商部门、食药监部门等进行投诉、举报，待相关部门作出行政处罚决定后，才会向法院提起诉讼要求赔偿;也有直接与企业协商赔偿的。

虽然最高法院明确对知假买假行为的支持，但关于职业打假知假买假的讨论从来都没有停止过，主要形成两种意见：一种意见认为，知假买假并不构成欺诈，如果支持，容易助长人们的投机心理，违背诚实信用的原则，不利于社会诚信的建立;另一种意见认为，普通消费者维权难度很大，职业打假人的参与能够在更大程度上对制假售假行为形成威慑力，能够净化市场环境。在诉讼中企业以标签瑕疵、知假买假、职业打假人不是消费者等原由抗诉，法院判决各有不同。在《2016年消费者维权诉讼数据报告》中显示，在2016年7000余个消费维权案件中，牵涉职业打假的案件，80%的打假人主张得到法院的支持。可见法律偏向第二种意见。

2017年5月19日最高法院办公厅向工商总局办公厅发出《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》认为：考虑到食药安全的特殊性及现有的司法解释，目前可以考虑除购买食品、药品以外的情形逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。

质疑：从打假到“假”打

不可否认，职业打假人的这些行为让商家开始重视产品质量。随着时间的发展，打假从打“假”变成只要是感觉不太对，就要试一试。但是商家因为也懂法，所以在法律领域，职业打假成功的机会越来越小。而商家，越来越规范。

虽然网络职业打假在打击假冒伪劣产品，推动消费者维权、净化市场环境方面起到一定积极作用，但负面影响也逐步显现。职业打假高额索赔偏向以牟利为目的，甚至形成灰色产业链，不仅降低了打假的正面效果，也扰乱了正常的市场秩序和营商环境。

打假兴盛20年，关于职业索赔的争议一直存在，其核心问题是“以牟利为目的”的职业索赔是否应该受到法律保护。有观点认为，“以牟利为目的”的职业打假造成很大的行政、司法资源浪费，常常让正常维权陷入被动，扭曲了《消费者权益保护法》的立法初衷。

2016年11月，《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》征求意见。其中有这样的表述：自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。

2017年8月底，杭州互联网法院发布10大典型案例，其中在对排名第一的刘某买奶粉一案的解读中，首次对职业打假人的概念进行界定：职业打假人是指以牟利为目的，知假买假并向生产者、经营者主张惩罚性赔偿的自然人、法人及其他组织。同时明确，本案原告应认定为非消费需要的牟利性行为，其不属于《消法》中的消费者。

在不少职业打假人看来，法律已经不站在他们这一边了。有打假人坦言，在风口上猪也能飞，他们的风就是法律，现在风向好像要转，职业打假这条路，不好走了。

随着业界对“知假买假”的争议加剧以及部分打假人的不规范行为，公众对打假人的质疑声渐起。

长期关注职业打假人群体的律师杨瑜琳表达了担忧：“职业打假人占据了太多行政司法资源，让正常的消费者维权变得困难。”杨瑜琳表示，这几年，职业打假人越来越多，他们顶着“打假”的帽子，实际上给企业、政府带来很大的干扰。职业打假人的“打假”只是一种为公众所熟知的习惯表述，但不等于说职业打假人以营利为目的的“知假买假”行为与“打假”相关，此“假”非彼“假”，认为称其为“职业索赔人”或许更为贴切。

2019年9月，在由中国市场监管报社主办的“职业索赔行为专题研讨会”上，一位基层市场监管部门工作人员介绍说，有“职业索赔人”因对市场监管部门处理结果不满，在深圳针对同一问题累计提起13起行政复议、26起行政诉讼。最后导致160余位执法、司法人员为其服务，耗时575天。在杭州，有“职业索赔人”在一年内发起职业投诉举报多达4280起。

“一些‘职业索赔人专门盯着商品瑕疵批量购买，甚至伪造证据对商家进行敲诈勒索，利用恶意投诉举报作为自己牟利的手段，显然已经偏离了立法本意和保护消费者的初衷，反而让真正的消费维权问题得不到解决。”中国消费者协会投诉部主任张德志在会上说。

2019年11月举办的2019年互联网法律大会上，南都新业态法治研究中心发布《恶意索赔行业观察报告》指出，“职业索赔”已经影响到商家、平台、监管部门、司法部門等多方，破坏了市场营商环境，侵占了消费者正当维权的司法执法资源。报告还指出，和职业打假不同的是，“职业索赔”往往假借打假之名、行敲诈勒索之实。一般路径为“一买、二谈、三举报、四复议、五诉讼”。此外，“职业索赔”目前正呈现团体化、年轻化、产业化等趋势。

改变：勿以恶小而为之

近年来，职业打假群体由个人单打独斗逐步向团体化、专业化发展。团体成员之间身份关系紧密，以夫妻、亲属、同乡关系居多，成员户籍地、居住地往往相近或相同，收货地址集中于同一街道、乡镇。团体内信息资源共享互通，存在打假商品类型趋同，委托同一律师提起诉讼的现象。抱团打假的逐利目的明显，多采取同一商品多次下单、针对同一店铺用不同账号反复下单等方法，以提高货款金额，增加索赔额度，获得更大收益。

此外，还有个别打假人为扩大收益，组建微信群、开门收徒、交流打假经验、提供入行培训，甚至抱有侥幸和投机心理，存在作假造假、敲诈勒索之嫌。这种抱团打假的做法让职业打假人游走于合法维权和违法犯罪的边缘地带，亟需给予一定的规制和正向引导。

长宁法院此前发布的白皮书显示，2017到2019年，该院共受理涉职业打假网络购物合同纠纷案件374件，审结330件，涉案总标的额1014万余元，且案件数逐年递增，2019年收案数是2017年的17倍。

此外，在案件类型方面，食药品类比重明显偏高，2019年更是占到收案数的75%。但是，这些案件中相当一部分并不涉及食药品本身质量问题，职业打假人盯上了进口商品无中文标签、产品说明、未取得行政审批手续等方面的瑕疵，对真正社会危害较大的假冒伪劣产品及非法经营主体打击效果并不明显。

据此前中国连锁协会的调查数据显示，近几年，涉及职业打假人索赔事件中，包装标签问题比例为55.78%，食品过期（19.51%）、发现异物（12.92%）、产品质量（11.79%）。可以说，问题商品的存在，仍是职业打假人存在的前提。考虑到客观存在的食品过期行为，职业打假人恶意打假，甚至打假人自身造假其实是小概率事件。

职业打假人通过掉包、涂改生产日期恶意“维权”，已经触犯了法律，商家可以依法保护自己的合法权益。也可以通过完善管理，健全制度，用铁的事实否定恶意打假人的投诉。甚至商家可以建立交流体系，互通恶意打假者信息，共同防范。

勿以恶小而为之，勿以善小而不为。

如果“啄木鸟”不捉虫，只“啄”树，就适得其反了。近年来特别是电商普及后，职业打假的负面效应进一步显现，并产生了新变种，在“打假”旗号下，一些职业打假人从知假买假演变为做假造假，通过恶意投诉、敲诈勒索牟利，已涉嫌违法犯罪。因成本低、获益高，这些“职业索赔”团队在网上兴风作浪，商家苦不堪言。

出路：职业角色告别历史舞台

数据显示，近年来，假借打假之名，行敲诈勒索之实的职业索赔受到越来越严厉的打击。自2018年5月以来，国务院已3次发文表态打击通过恶意举报非法牟利的行为，遏制职业索赔已成社会共识。如中共中央、国务院于2019年5月20日发布的《关于深化改革加强食品安全工作的意见》，其中提出“对恶意举报非法牟利的行为，要依法严厉打击”。

2019年8月8日，国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，要求切实保护平台经济参与者合法权益，打击以“打假”为名的敲诈勒索行为。

2019年9月6日，国务院发布关于加强和规范事中事后监管的指导意见，也提出“依法规范牟利性‘打假和索赔行为”。

针对职业索赔的立法探索受到全国人大常委会的允许和鼓励。2019年12月25日，在第十三届全国人大常委会第十五次会议上，全国人大常委会法工委主任沈春耀在作关于2019年备案审查工作情况报告时表示，允许和鼓励制定机关根据实践需要和法治原则进行立法探索。

沈春耀提及了《深圳经济特区食品安全监督条例》有关职业索赔的规定。该条例规定，有关部门受理关于食品安全问题的投诉举报时，发现投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励作为主要收入来源的，可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围。

据公开报道显示，《深圳经济特区食品安全监督条例》是在2018年1月深圳市第六届人大常委会第二十二次会议上通过的，它被称为是全国首例限制食品职业投诉、职业索赔的地方性条例。

对于从立法上“清退”打假人，圈内有不同的声音。

知名职业打假人赵建磊认为，职业打假人群体的出现，是因为市场上有各种问题商品和违法侵权行为。国家出台惩罚性赔偿制度的初衷，就是通过惩罚奖励来吸引更多的人来和假冒伪劣做斗争。在实践中，普通消费者维权较少，在于对法律和相关政策了解不够，维权成本较高，往往导致这一政策设计难以充分发挥作用。职业打假人的出现，弥补了普通消费者经验不够，弥补了行政监管力量的不足。正是他们的共同努力，问题商品大量减少，市场秩序趋于规范，才有了公眾放心消费的环境。

长宁法院认为：“法律上并没有“职业打假人”这一概念，最高法院司法解释目前仅仅明确了在食药品领域，知假买假者的消费者主体资格，对于有组织的以营利为主要目的的打假者，还没有结论。这就导致法院在审理相关案件时，对职业打假人是否属于应依法保护的消费者存在不同判断。我们建议，立法区分职业打假人和普通消费者维权，明确职业打假人的法律地位和定性，划定职业打假的边界，发挥职业打假人作为‘森林啄木鸟的积极作用。”

长宁法院相关负责人还提出，政府部门可以借鉴国外“赏金猎人”制度，雇佣专门人员对网络商品进行抽检，并向其发放固定薪酬，对打假成果还可以给予一定金额奖励。

随着未来商品经济的不断发展，法规制度不断完善，生产者和经营者的诚信意识不断提高，职业打假人的角色终将退出历史的舞台。