贩卖、运输毒品罪构罪及量刑问题浅析

关键词 毒品 贩卖 运输 量刑

作者简介：彭国翠，贵州民族大学，研究方向：中国刑法学。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.08.190

毒品对人们的健康有百害而无一利，近年来全国各级法院始终把打击毒品犯罪，作为一项重要工作，全方位贯彻国家禁毒法律和政策，我国的禁毒工作也取得了很大的成就，禁毒形式总体很好，但是我们在取得一系列成绩的同时，也依然应当保持清醒头脑，要继续打击毒品犯罪。各级禁毒部门要始终坚持“预防为主，综合治理”的工作方针，坚决贯彻宽严相济的刑事政策，全力打击毒品犯罪，保障社会安定有序。现在就袁某、何某案浅析贩卖、运输毒品罪构罪及量刑问题。

一、案情简介

被告人袁某1989年出生。被告人何某，1979年出生，2015年12月23日何某因开设赌场罪、容留他人吸毒罪被廣东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。

2016年3月14日前后，被告人袁某与被告人何某通过电话联系，商议从广东省佛山市三水区购买毒品携带回E县。同年3月16日，何某携带大量毒品从三水区乘坐客车返回贵州省E县。次日凌晨2时许，何某到达杭瑞高速公路某服务区后，即通知袁某前来接应。二人会合后，同乘一辆轿车返回E县城，行驶至杭瑞高速某匝道处时，被E县公安局民警抓获，先后从何某随身携带的背包中、袁某的身上及所住酒店房间查获多种毒品疑似物。另查实2016年1月、2月袁某两次贩卖零包毒品，得款共400元。现场检测报告证实，二被告均为吸毒人员，海洛因、冰毒检测结果呈阳性。起诉书认定，袁某构成贩卖、运输毒品罪，何某帮助他人运输毒品，构成运输毒品罪。二人系共同犯罪，袁某系主犯，何某系从犯。2016年12月12日，某市人民检察院审查认为，被告人袁某、何某违反国家对毒品的管理制度，共同运输、贩卖甲基苯丙胺类毒品147.27克、氯胺酮类毒品494.64克、海洛因类毒品20.97克，被告人袁某单独贩卖甲基苯丙胺类毒品15.58克和零包2个、海洛因类毒品0.95克、氯胺酮类毒品0.49克，二被告的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以运输、贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。法院支持了检察院的起诉意见，同时认为“袁某当庭供认部分犯罪事实”可对其予以从轻处罚;何某具有“从犯、坦白及本案毒品尚未流入社会的情节”，可对何某减轻处罚。

2017年4月10日，某市中级人民法院作出刑事判决：被告人袁某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币100000元。撤销广东省佛山市三水区人民法院某刑事判决中对被告人何某的缓刑二年部分;被告人何某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20000元。

二、案件焦点

1.何某是否构成贩卖毒品罪。

2.量刑情节适用问题。

三、理论及案件问题分析

（一）何某是否构成贩卖毒品罪

本案书证、物证第8项：E县公安局依法调取的何军与袁伟江的手机短信记录，记载手机短信内容有“我到买东西，一哈去戒毒所”“我现在身上有5-6根，654就上次你给我的，然后还叫我一次拿，将近4万，不然就超标超多了。“大哥你好好回忆哈那是前年和你说过的，那最开始给你拿回去才1500，后面1800，就是去年拜子给你拿回去那时候就是2500了，另外还要给他钱你忘记了满，我去年是和你说每次拿一两二两不好拿，我找的太辛苦了，别人有拿少了他都不愿意给，我说反正都是拿，要么就拿半条要么就拿一条，我说这样有可能价钱上还会少点，真的涨了很多，快过年那几天2500一两还能拿到，现在一两2700了，比我想象的还贵两百，我都是古道按2500算给他的，这个654我又没有赚你一块钱”“我的意思是尽量压低点，质量不一定要顶级的嘛”“我一哈给你去打，如果少拿就少拿654”“62讇讇？8农行姓名何军”“好了，7根，得400零钱都去换了”“知道了”“明天回来”“你晚点去给我打几百元车费在卡上哈”“知道了，转到银行卡取得到不”“取得到”“转了的”。根据本案的书证、物证，可以认定，何某并非单纯的从事运输毒品，而是参与分工，完成购买行为的实行犯。

运输毒品行为就其行为从本质来看，更像是帮助行为，关于运输毒品罪，在司法实践当中常常出现很多争议，在界定运输毒品罪的时候，要充分结合主观和客观方面的内容，将其认定为具有刑事责任能力，年满18周岁的自然人或者单位，如果仅仅只是以运输毒品为其目的，而且明知毒品为他人所有，采取携带、邮寄、利用他人或者通过交通工具的方式，在我国境内实施的将毒品由甲地运送到乙地的行为。《大连纪要》对运输“代购”毒品行为的定性：在不是明知他人所实施的是毒品犯罪的情形下，为他人代购毒品仅用作自己吸食，并不牟利，如果其代购的毒品数量达到法定数额时，对代购者或托购者以非法持有毒品罪定罪处罚。如果代购者通过变现牟利、加价从而实施贩卖毒品的情形，对于代购者代购行为的定性就应当以贩卖毒品罪定罪处罚。倘若代购者对他人进行的毒品犯罪明知的情况下，此时是否从中牟利并不影响对代购者进行相应的毒品犯罪之共犯论处。《武汉纪要》进行了补充，在不牟利的情形下代购者如果为只吸毒者代购后、运输毒品的行为，由原来的“非法持有毒品罪”的一般定性改成适用“运输毒品罪”。如果在运输之外，其他时候（购买或存储）被发现的以非法持有毒品罪定性。适用《大连纪要》的规定不变。对从中进行牟利，变相加价贩卖毒品的具体内容进行了补充，认定代购者从中牟利与否时，主要的根据是，代购人是否在必要开销外另外收取劳务费或者介绍费，抑或是以贩卖为目的，进而收取少部分毒品作为代购报酬来断定。

就本案而言，如果何某只是为吸食者代购毒品，并不以牟利为目的，与此同时也不知到托购者有其他毒品犯罪意图时，那么其行为只按照共犯中的帮助犯进行论处。此时，代购者和吸毒者之间是代理与被代理关系，在法理上，代购者替吸毒者购买、运输和存储毒品的后果应当与吸毒者应承担的法律后果相同，但是吸食者在运输仅供自己吸食的毒品时，如果全部按照运输毒品罪来论处并不合理，代购者运输的毒品中，其自己代购的用于吸食的毒品行为也不能一律按运输毒品罪论处，应结合其犯罪主客观方面予以定罪处罚。结合案情来看，何某的行为是为他人代购毒品。因为代购是运输行为的前行为，不能将运输毒品的行为这一部分从整体行为中单独割裂开来，更不应该对这部分行为单独定为运输毒品罪，袁某让何某为其代购毒品，通过证据显示，袁某目的是贩卖并且客观上实施的是指使何某，代购毒品后运送给自己的行为，因此，袁某的行为应定贩卖、运输毒品罪。何某虽然只是从事的运输行为，但其帮助袁某购买毒品的行为可认定其为贩卖行为中“购买”的实行行为。何某在贩卖运输毒品中其分工类的共同犯罪行为，其分工是是完成购买行为，且其购买行为有主观上的故意，和袁某具有事前的意思聯络，所以袁某和何某的行为都构成立贩卖、运输毒品罪，且属于共同犯罪。

（二）量刑情节适用问题

我国《刑法》对走私、贩卖、运输、制造毒品罪进行了规定，其中贩卖、运输毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：运输鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上……对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算（《刑法》第347条）。

宽严相济的刑事政策要求司法机关在适用刑罚的时候，要综合考虑各种因素，对犯罪情节较轻、主观恶意较小的犯罪分子，可从轻、减轻处罚;对于犯罪情节严重、主观恶性较大的犯罪分子，可以从重、加重处罚。本案中，法院对何某的量刑理由：何某当庭供人部分犯罪事实，可对其从轻处罚。但是，何某犯罪中仅仅是甲基苯丙胺类一项毒品就已经147.27克， 而甲基苯丙胺类50克就可以判处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，毒品数额较大，又是本案中的主犯，同时还是吸毒人员，因此笔者认为，“法院认为何某具有从犯、坦白及本案毒品尚未流入社会的情节，对何某减轻处罚”不妥。原因在于，根据案情一是何某在缓刑考验期内再犯新罪，且属于毒品再犯，人身危险性大;二是何某的行为属于帮助他人进行毒品的代购、运输活动，本案中何某是直接正犯，不属于从犯，因为没有何某，袁某的贩卖毒品不可能实现，主观上，何某明知他人从事的是贩卖、运输毒品者的犯罪行为，根据大陆法系的分类，何某属于正犯，正犯属于共同犯罪中的主犯。我国对次要和辅助作用的犯罪行为定义为帮助行为，仅仅就帮助行为的定义而言，在实践中并不好准确区分主犯和从犯。因此，相较我国对共犯的区分标准，大陆法系对共犯的划分为正犯、教唆犯、和帮助犯，更为直接和客观。因此，何某的定性问题，应当认定为共犯中的主犯更为合理;三是坦白只是可以从宽情节;四是何某本人是吸毒人员;因此综合全案笔者认为本案对何某减轻处罚不当。

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