我国制度型开放中数字贸易规则的思考

郝洁

数字贸易的快速发展深刻影响全球贸易利益格局，数字贸易规则将成為全球贸易投资规则的重要组成部分。美国通过TPP、USMCA等一系列机制，已初步形成数字贸易规则“美式模板”，意图掌握国际贸易新规则的话语权与领导权。我国作为全球数字贸易大国，需要积极应对“美式模板”带来的压力，应将数字贸易规则的构建与我国制度型开放紧密结合，建立适合我国数字贸易发展利益诉求的规则体系。

一、数字贸易规则成为全球贸易投资规则的重要组成部分

目前数字贸易国际规则不完善且滞后于实践。WTO多边贸易规则中尚没有正式成文的数字贸易规则。1998年5月WTO就制定了《电子商务工作计划》，呼吁成员国继续不征收电子传输关税。但WTO关于电子商务谈判的进程很缓慢，至今仍未达成一致协议。电子商务谈判需要解决的核心议题包括：相关术语的定义与界定、与数据跨境自由流动相关的一般例外和安全例外、与数字贸易相关的知识产权保护问题，涉及源代码保护等问题，以及数字贸易的争端解决机制等问题。

从区域贸易协定来看，至今没有出现专门的数字贸易规则章节。目前事实意义上的数字贸易相关规则，以美国主导的区域贸易协定最为典型。美国区域贸易协定中的电子商务规则采取独立于货物和服务的章节，数字产品条款为核心条款。

综上，各国开展国际数字贸易仍面临诸多障碍和壁垒，数字信息自由流动、个人隐私保护、网络安全、知识产权保护、电子支付相关规则等议题都有待进一步商讨确定。这些议题已经引起世界各国及国际组织的重视。未来随着数字经济在全球的快速发展，数字贸易规则将必然成为国际贸易规则的重要内容。

二、美欧等国家数字贸易规则的主张与实践

（一）美式数字贸易规则

1、WTO框架下美国提出的数字贸易主张

自2014年以来，美国开始大力在多边领域推动数字贸易规则讨论，先后于2014年、2016年、2018年和2019年向WTO提交了相关文件。美国目的是主导高标准的全球数字贸易规则的制定。主要涵盖以下5项关键主张：

（1）信息自由流动，特别是数据跨境自由转移。美国主张贸易规则应确保跨境数据自由交换。一是防止数据本地化要求，确保企业不需要在他们服务的每个司法管辖区建立独特的、资本密集型的数字基础设施。二是禁止网络封锁，确保自由开放的互联网可以让用户利用互联网丰富的信息和服务。

（2）数字产品的公平待遇。一是实现数字产品的免税待遇。美国主张对数字产品实行永久免征关税。二是数字产品的非歧视待遇，美国主张当产品数字化并以电子方式分发时应禁止歧视性技术许可要求。

（3）知识产权保护专有信息。一是重点保护计算机源代码、算法和商业机密。二是禁止把强制技术转让条件设置成市场准入条件。三是禁止歧视性技术要求。

（4）平衡数字安全与信息自由流动。一是保障加密技术使用。美国主张贸易规则应确保供应商能够使用创新和安全的加密技术，同时为政府提供合法的数据访问。二是网络安全适度。贸易规则应确保政府采用基于风险的适度方法来减轻威胁，且应避免贸易限制和贸易扭曲的结果。

（5）建立竞争性的电信市场。美国提出WTO成员国应将《WTO电信参考文件》纳入《服务贸易总协定》中，为电信投资者和跨境供应商提供市场准入。该文件准确的描述了竞争性市场：有竞争力的基本保障措施、有保障的互联权利、透明的市场许可和分配比例以及独立的监管。

2、TPP中的主要条款及美国主张

尽管美国退出了TPP，但TPP达成的数字贸易条款（后为CPTPP所沿用）为美国推行高标准的数字贸易规则提供了模板，并深刻影响了其后的CPTPP以及USMCA协定规则。

（1）数据跨境自由流动。要求缔约方在保障公共政策目标（包括保护个人信息等）得以实现的前提下，确保信息和数据的全球自由流动，并在跨大西洋贸易与投资伙伴协议（TTIP）和国际服务贸易协定（TISA）谈判中提出了同样的主张。

（2）数据存储设备与源代码非强制本地化。TPP要求缔约方不得把数据存储设备与源代码本地化作为缔约方企业进入本国市场的前提条件。

（3）禁止向数字产品征收关税。条款防止TPP国家通过差别征税、直接屏蔽或其他内容歧视措施支持本国相关产品的生产商或供应商。

（4）消费者保护及隐私。要求TPP成员国承诺采取并维持与在线商务欺诈欺骗行为相关的消费者保护法律。政府可通过多种途径实现隐私保护，要求成员国采取措施阻拦未经接受者同意的垃圾商业电子信息（垃圾邮件）的条款。

（5）跨境数据流动规范可以使用例外规定。TPP第29章“例外和总则”的规定确保了缔约方在公共安全包括其他政策领域享有监管权利，主要与网络审查有关。

3、《美墨加协议》（USMCA）中的数字贸易规则

在USMCA框架下，美国对数字贸易规则的核心诉求与TPP条款基本吻合，但在数字产品的非歧视待遇、跨境数据自由流动、禁止本地化、禁止源代码转移、信息供应方或使用者免责等方面提出了更高标准，多项规则取消了TPP中公共政策目标下的例外条款。《美墨加协议》的数字贸易规则已成为美国最新的数字贸易谈判的范本。

一是跨境数据自由流动。与TPP相比，USMCA并没有为这一规则保留例外措施，即无论缔约方是出于国家公共安全还是各自的监管要求，都不能妨碍USMCA 所定义的“跨境数据自由流动”。

二是数据存储非强制本地化。USMCA第19.12条要求缔约方不得将涵盖的人使用该缔约方领土内的计算设施或将设施置于其领土之内作为在其领土内从事经营的条件。美国并没有如TPP第14.13条在USMCA中对“数据存储非强制本地化”设置例外条款，较大程度地实现了数据存储设施的产地、国别选择上的自由化。

三是非强制公开源代码。USMCA 第19.16条要求缔约方不得要求将转移或获得另一缔约方的人所拥有的软件源代码以及源代码中的算法作为在其领土内进口、分销、销售或使用该软件及包含该软件的产品的条件。美国并没有在USMCA 中把关键基础设施纳入“源代码非强制本地化”的豁免范畴。

四是保证ICT产品加密技术的完整性。USMCA第12.C.2条规定，缔约方不可要求ICT货物的提供商和制造商将转移相关加密内容或提供加密技术权限作为在其领土内制造、销售、分销、进口和使用该ICT 货物的条件，以确保加密技术的完整性。

五是对数字产品实施非歧视性待遇。USMCA 的第19.4条把数字产品的国民待遇列入了开放范畴。此外，把广播内容纳入非歧视性待遇范畴。

六是豁免互联网服务提供商的第三方侵权责任。为了保护互联网服务提供商并为其制造宽松的制度环境，美国在USMCA 第19.17.2条规定，在非知识产权侵权领域中界定与信息处理相关侵权责任时，如果信息并非交互式计算机服务创造，则不得将其作为信息内容提供者来界定责任。这是美国首次在国际贸易规则中列入该条款。

（二）欧式数字贸易规则

1、欧盟个人数据保护规则

2018年5月，欧盟《通用数据保护条例》在欧盟全体成员国正式生效。这一新条例被认为是“世界史上最严格的个人数据保护条例”。《通用数据保护条例》以欧盟法规的形式确定了个人数据保护原则和监管方式，以取代欧盟1995年的《数据保护指令》，具有更强的法律效力。

2019年6月，欧盟《网络安全法案》（EU Cybersecurity Act 2019）正式施行，是欧盟网络安全治理新的里程碑，该法案确立了第一份欧盟范围的网络安全认证计划，从而确保在欧盟各国销售的认证产品、流程和服务满足网络安全标准。“欧盟网络安全法案”强调了除产品、流程和服务外，还必须对关键基础设施进行认证的重要性，包括水，能源供应和银行系统等。

综上，欧盟和美国在制定数字贸易规则的立场和取向上存在较大分歧。美国强调信息和数据的自由化，而欧盟强调数据有效保护和数字服务提供商有效监管下的数字贸易自由化，强调对数字内容的适当保护。在数据隐私和数据跨境流动问题上，欧盟和美国适用截然不同的法律制度。欧式自由贸易协定中的跨境数据传输原则上要求数据境內存储、处理和访问，只有在达到一定的条件时才可以将数据和信息向欧盟以外的国家和地区传输。

2、欧盟向WTO提出的谈判条款

欧盟于2019年4月向WTO提交了关于电子商务规则的建议。与美国不同，欧盟在WTO框架下着重提出了个人资料及隐私的保障条款，对数字贸易中的个人隐私保护作出了比较具体的规定。一是要求成员认识到保护个人资料和隐私是一项基本权利，在这方面设立高标准，有助建立对数字经济的信任，并促进贸易发展。二是要求成员采用和维持适当的保障措施，以确保个人资料和隐私的保护，包括采用跨境转移个人数据资料的规则。在承诺中，任何内容均不得影响成员各自保障措施对个人数据和隐私的保护。三是明确个人资料是指与已识别或可识别的自然人有关的任何信息。

在跨境数据流动方面，欧盟的主张与美国比较接近。提出各成员承诺确保跨境数据流动以促进数字经济中的贸易。此外，在消费者保护、未经索取的商业讯息、电子传输关税、源代码的传输及访问等方面欧盟的主张也与美国比较一致。

三、我国数字贸易规则及与欧美的主要分歧

（一）WTO框架下我国参与电子商务谈判的主张

2019年4月，中国向WTO递交了首轮《电子商务议案》（INF/ECOM/19）。与其他WTO成员方的提案相比，我方提案主要有以下差异。一是注重国内监管权以及公共政策目标的实现;二是注重数字货物贸易的发展（基于电商平台）;三是仅限于就WTO各成员方提案中的一致性问题内容重新阐明了观点，并没有针对跨境数据流动、源代码保护等电子商务更深层次的问题发表意见。中方强调，未来电子商务谈判必须坚持发展导向，重点关注发展中成员有一定出口利益的、通过互联网实现的货物贸易及物流、电子支付等相关服务。

（二）FTA下我国的数字贸易规则

我国签署的《中韩自由贸易协定》《中澳自由贸易协定》等贸易协定中纳入了电子商务条款，并且采用了单独章节模式。以《中澳自由贸易协定》的电子商务条款为例，主要涉及以下规则：电子交易产品不征收关税、透明度、确保监管框架支持产业主导的电子商务发展、为使用电子商务的消费者提供保护、保证电子商务用户的个人信息得到保护、互认法律和鼓励使用可交互操作的电子验证、支持无纸化贸易、电子商务合作和争端解决机制等。

与美式自由贸易协定相比，我国自贸协定有以下主要差别：一是没有涉及电子商务或数字贸易定义及相关约束性条款。二是美式自贸协定的核心条款跨境信息流动、源代码保护等相关规则均未涉及。具体来看，我国与欧美国家数字贸易规则的分歧主要体现在电子商务及数字贸易的内涵、跨境数据流动及数据本地化要求、源代码保护及个人信息保护四方面（见表2）。

四、应对建议

我国作为数字贸易大国，在全球数字贸易中占有重要位置，在数字贸易规则的构建中应当积极承担重要角色，避免在全球相关规则构建中被边缘化。应将数字贸易规则的构建与我国制度型开放紧密结合，积极推进WTO电子商务谈判。

一是以各成员方基本达成共识的条款作为谈判基础，形成谈判文本中稳定的合意部分。该部分主要包括电子交易产品不征收关税、透明度、为使用电子商务的消费者提供保护、保证电子商务用户的个人信息得到保护、互认法律和鼓励使用可交互操作的电子验证等条款。

二是针对与美国分歧较大的条款，具体分析WTO主要成员国对于该条款的主张，评估我国现有相关法规与各成员国主流主张的差异，积极寻求可以达成合意的平衡点。

三是评估我国《电子商务法》与国际主要观点在电子商务含义及范围等方面的差异，在可接受范围内缩小相关差别，推进达成基本共识。

四是提出我国关于跨境数据流动的主张，即跨境数据流动对全球贸易发展具有重要意义，但安全应作为数据跨境流动的重要考虑因素，这关系到每个成员的核心利益，应在数据的“自由流动”与“安全流动”间寻求合理的平衡点，推动达成全球共识。

（作者为国家发展改革委外经所研究员）