论法律学说的司法运用

文/彭中礼

2018年，最高人民法院颁布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（2018年6月1日印发，6月13日起实施，以下简称“意见”）。“意见”第十三条规定，除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用“法理及通行学术观点”论证裁判理由。从历史来看，“法理及通行学术观点”并非严格的法律概念。自古罗马以来，法律学说概念才是主流用语。但是在当前我国规范主义盛行的法学研究中，关于法律学说司法运用的合法性研究严重缺位，导致法律学说司法运用制度缺乏科学构建，影响司法权威的树立。从根本上说，法律学说的司法运用制度既是法律学说“存活”的生动实践，也是法律学说不断创新的动力源泉。对此展开研究，有助于深化对法律理论演化规律的认识。

法律学说概念及其司法地位流变

法律学说是人类思想体系的重要组成部分，它不仅在创制法律方面承上启下，而且在深化法治理念上继往开来。作为人类文明的精髓，法律学说是法律史进步的阶梯和动力，是法律科学话语中的核心问题。

从概念来看，学者们对法律学说的界定一般从主体维度、内容维度、形式维度和效力维度展开，差异在于对各个维度强调程度的不同。有关法律学说的界定维度忽视了两个重要问题：其一，忽视了历史维度，即法律学说应当具有历史规定性，它在历史长河中不断传承和发展；其二，忽视了社会维度，即法律学说应当具有社会物质生活条件的规定性，它的产生、发展与社会物质生活条件一致，并受其影响和制约。界定法律学说概念不仅要明确主体和内容，也要适当注意法律学说的表现形式，更要考虑到法律学说的历史维度和社会维度。所谓“法律学说”，是指法学家在特定社会物质生活条件下创造的具有历史规定性和现实规范性的关于法律运行及其相关理论问题的科学思想体系。法律学说基于社会物质生活条件的实践逻辑，关切法律文明的历史逻辑，反思法律认知的理论逻辑，作出符合法律实践的阐释，形成具有科学性的思想体系。法律学说作为整个法学体系不断创新的基石，是彰显法治文明核心竞争力的重要衡量标准，具有问题的批判力、思想的洞察力、现实的解释力和理论的整合力。

认识法律学说要特别关注其时空特性和规范特性。从时空性来看，法律学说总要体现时代精神，反映区域（国别）属性。虽然法律学说没有国界，但是学术思想产生的土壤有国界。法律学说基于特定情境而生，与国别、地区和所属时代等因素息息相关。从规范性来看，法律学说源于对社会生活的抽象概括，又能够反作用于社会实践，对社会关系具有规范意义。法律学说的规范性从三个层面体现出来。（1）从理论向度看，法律学说审视、批判和重构法律的制度体系。无论是法律概念的形成，还是法律体系的建构；无论是法条的设计，还是条文的诠释，均体现了法律学说的建设性和塑造力。法学家通过法律学说阐述法律制度的基本原理，规划法律制度的具体构成，在历史中不断推进法治理想。（2）从价值向度看，法律学说审视、批判和重构法律的道德体系。每个时代都有时代的价值观，每个时代的价值观与法律制度相融合，就会形成社会发展的合力。法学家通过对法律体系价值观的塑造，将其注入制定法当中，输送到司法裁判当中，实现人类生活价值的法律化塑造。（3）从实践向度看，法律学说审视、批判和重构法律的运行体系。法学家不仅构想法律制度，还在实践中反思法律制度，通过批判具体司法案件，反思规则和原则的具体适用，设计未来的法律改革，在法律实践中推行法治理想。

在域外具有法治传统社会，从柏拉图、亚里士多德谈论法治始，到法治逐步实现，法律学说源远流长，不断发展，推动了人类法治事业的进步。整体来看，在域外诸国，法律学说的司法地位呈现从法源到裁判理由的历史变迁过程。

在我国，法学思想出现较早，远在西周时期就有了“天罚”“明德慎罚”学说。自汉以后，在司法中运用法律学说的现象开始出现并逐渐繁荣。到了清代，官方和民间注律活动十分兴盛，达到了中国历史的巅峰时期。律学在明清时期的司法裁判当中也不断运用，成为司法裁判的重要依据。新中国的成立，标刻了中国社会主义法治的起跑线，激活了中国法学发展的生命原点。改革开放以后，中国法学发展进入新的历史时期。与经济社会发展同步的是，法学也获得了迅猛发展，中国法治建设进入了“快车道”，法律学说的发展进入了一个前所未有的繁荣期。

法律学说司法运用的理论价值

法治实践中，基于司法运行规律，按照司法过程的逻辑展开，司法裁判必然经历说理、论证和适用三个核心环节。在司法过程中，强调裁判说理是整体要求，充分司法论证是具体路径，进行规范适用是必然结果。

1.为裁判说理提供理由来源

司法过程中，裁判说理既是实现裁判合法性和合理性的重要途径，也是评判国家司法文明的重要标准。司法裁判要能够连接事实与规范，就必须提供正当理由。法律学说是对法理的探索，通过逻辑性和严谨性来表达科学性，进而实现权威性。法律学说诠释了规则体系的逻辑性，表达了行为可控的规律性，从论证结果来看有助于提升司法裁判的说服力。第一，法律学说可以形塑法律规则的具体内容和内在精神。第二，法律学说可以填补法律文本的实践鸿沟。第三，法律学说引领司法裁判的价值取向。

2.为司法论证提供权威资源

论证是实现司法判决具有可接受性的重要方法。在司法裁判过程中，论证普遍存在，因为司法裁判本质上是一种依法裁判的论证活动。司法者作为裁判结果的提供者，应当对其作出的裁判结果进行必要的论证。法律学说作为一种经验命题，在司法论证过程当中起到十分重要的作用，它给出理性解答，提供知识力量，引领社会发展。第一，从司法论证的起点来看，法律学说为聚焦中心论题提供经验知识。第二，从司法论证的目的来看，法律学说可以聚焦司法论证的核心论点。第三，从司法论证的过程来看，法律学说可以作为司法论证的权威论据。

3.为规范适用提供理论渊源

司法既是实现权利义务分配的具体进路，也是保证公平正义的较好制度安排。最近两个世纪以来，随着人类大规模立法的逐步完成，法学家们明显更为关注司法的研究。司法的过程，核心是法律与相关规范适用的过程。因为司法者进行裁判的过程不仅仅只是适用法律的过程，还包括可能适用其他形式的社会规范，因此广义的司法裁判过程应当是包括法律学说在内的规范适用过程。第一，从规范适用的目的来看，法律学说是引领多元规范正当适用的理论渊源。第二，从规范适用的过程来看，法律学说是阐述多元规范适用方法的理论渊源。第三，从规范适用的结果来看，法律学说是推动多元规范适用创新的理论渊源。

法律学说司法运用的实践考察

通过选择特定的裁判文书作为样本，笔者对我国法律学说的司法运用现象进行考察，总结归纳如下：

（一）法律学说司法运用的具体实践

1.直接运用法律学说的司法实践。

采用统计学软件spss21.0分析数据,所有计量资料通过“ ±s”表示,对比结果采取t检验;计数资料通过“n(%)”表示,对比采用X2检验。如果P<0.05,则说明数据间差异具有统计学意义。

（1）民事案件中法律学说的运用形态有：一是关于概念的理解与适用；二是关于法律条文的含义；三是关于法律条款的具体适用；四是关于事实的法律性质；五是关于行为的构成标准。（2）刑事案件中对法律学说的运用形态有：一是关于刑法概念的解释；二是关于此罪和彼罪的区分；三是关于证据效力的确定。（3）行政案件中法律学说的运用形态有：一是关于概念的理解；二是关于立案范围；三是关于诉讼主体。

2.隐性运用法律学说的司法实践。具体来说，隐性运用通过以下两种方式表现出来：一是通过使用抽象词语如“通说”“法律通说”等来代替具体的法律学说，从而隐去“学者”“观点”及其“作品”；二是没有任何提示性语言，将法律学说深度融合在裁判说理当中。

（二）法律学说司法运用的具体功能

（1）进行法律解释。一是运用法律学说对法律概念进行学理解释。二是运用法律学说对法律条文进行学理解释。（2）补充法律漏洞。填补法律漏洞的方法较多，其中通过法律学说来补充法律漏洞是理论界和实务界都通用的方法之一。（3）创制法律规则。司法实践中的情形主要有：一是先前有规则可循，但因某种原因不能直接适用规则时，法官通过运用法律学说阐述理由，适用先前规则，实现法律规则的“类比”适用；二是法律确实没有规定时，需要通过法律学说创新法律规则。（4）创新法律学说。根据裁判的基本方法和法律运行的基本原理，法官在司法裁判当中淘汰或者改造旧的法律学说，创造新的法律学说。

（三）法律学说司法运用的实践困境

（1）法律属性和法律地位层面的困境。“意见”仅规定法官可以运用“法理及通行学术观点”作为裁判理由，并没有解决法官运用法律学说的合法性和程序性问题。（2）运用条件层面的困境。一是将法律学说概念泛化，运用时带有一定的随意性。二是对何时运用法律学说缺乏认知，主要表现在所运用的学说与所要表达的意思不匹配，从而导致意义错位。三是对何处运用法律学说缺乏认知，导致说理强度、论证力度不够。四是缺乏对法律学说运用必要性的认知，主要表现在法官对法律问题缺乏独立判断，将法律学说作为信息材料堆砌使用。（3）运用程序层面的困境。一是没有回应程序，二是缺乏审查程序，三是缺乏必要的论证。（4）运用方法层面的困境。一是缺乏必要的学说发现方法，二是缺乏法律学说与基本法律方法的整合运用方法，三是缺乏必要的理论转化方法，四是忽视法律学说运用的论证方法。

法律学说司法运用的制度构造

在当前推动司法改革的大背景下，要发挥裁判说理的制度优势，就有必要基于“意见”，对司法裁判运用法律学说进行立法层面的制度构建，实现司法运用法律学说的理论价值与实践功能有机统一。

（一）通过立法构建法律学说的司法运用制度

确立中国特色的法律学说司法运用制度，要区分作为法源的法律学说与作为裁判理由的法律学说。将法律学说作为裁判理由，可以通过司法解释来规定；但将法律学说作为法源，应当有立法的规定。目前“意见”发挥的是“准立法”的作用，法律层次较低。因此，要发挥法律学说在司法中的作用，建构完整的法律学说司法运用制度，通过制定《学说引证法》深化司法改革，创新具体司法制度。

（二）确定法律学说司法运用制度的立法原则

从有利于司法裁判以及推进公平正义的角度看，法律学说的司法运用制度应当从逻辑上思考有无必要运用法律学说、运用何种法律学说才具有正当性以及法律学说司法运用能否进行学术辩论，进而追问运用法律学说裁判是否具有可接受性，由此确立以下四个原则。

1.必要性原则。根据裁判说理“双轨分流”的宗旨，简单案件简单办，复杂案件根据社会影响、受关注程度和难易程度进行说理，力争实现裁判说理恰到好处。

3.避免学术辩论原则。法律学说带有一定的主观性，在司法中运用可能会遭受某些反对，因为不同的法官会秉持不同的学说，作出不同的裁判结果。避免出现这种僵局的原则就是坚持司法裁判的非学术化，使学术争论尽可能地远离裁判。在司法裁判中避免学术争议，要注意：一是要严格遵循逻辑指引，避免先入为主；二是丰富学术视野，避免坐井观天；三是运用权威法律学说，降低运用法律学说的主观色彩。

4.可接受性原则。法律学说司法运用的可接受性主要从两个层面考察：一是考察法律学说的可接受性，二是考察司法裁判中运用法律学说的可接受性。可接受性原则强调：（1）法律学说与法治的基本原则和精神并行不悖；（2）法律学说所揭示法律问题的规律性，能否在司法裁判中合理、有效运用；（3）运用法律学说进行裁判必须符合公平正义要求。

（三）明确法律学说司法运用制度的核心内容

要保证法律学说在司法中得到有效运用，在立法时应当从界定标准、运用条件、运用程序和运用方法四个方面进行制度设计。

1.确定法律学说的界定标准。要通过立法界定法律学说的概念标准，为司法采用什么样的法律学说或不采用什么样的法律学说提供根本依据。第一，确定主体标准，即法学家，他们是“法的创立者”；第二，内容标准，即学说要对法律问题进行逻辑、系统的理性探索，严格体现出思想的价值，科学揭示法律的规律性；第三，形式标准，法律学说主要体现在严格的学术论文、法学著作和法律词典中；第四，历史标准和社会标准，即学说应充分体现历史传承性和反映社会物质生活条件，充满问题解决意识和本土情怀；第五，时空标准，即在司法裁判中运用的法律学说应当符合地域现实情况，具有理论意义上的先进性，满足时代发展需要。

2.规范法律学说的运用条件。司法判决运用法律学说并非无要求、无限制。运用法律学说的条件主要有四个：第一，词义或句意不明；第二，存在法律漏洞；第三，违背个案正义；第四，简化论证过程，提高论证效率。

3.确定法律学说的运用程序。司法程序是实现法治的前提和保障，是避免司法不公的重要制度保证。第一，关注启动程序。不仅当事人可以主动运用法律学说，而且法官也可以运用法律学说。对于当事人而言，是否运用法律学说是其之自由；而对于法官而言，却要符合相应的条件。第二，确定审查程序。司法者要从价值立场、判断方法以及适用条件等角度审视法律学说。第三，建立回应程序。在司法裁判中，当当事人及其代理人运用法律学说时，司法者可以视情况予以关注并从程序上进行回应，避免当事人产生司法者回避问题的错觉。第四，明确论证程序。无论是当事人及其代理人运用法律学说，还是司法者自觉运用法律学说，都必须对其所运用的法律学说与本案的关联性有论证阐述。

4.指明法律学说的运用方法。司法裁判运用法律学说，应当根据科学方法有序进行。第一，善于通过发现方法运用权威法律学说。第二，善于将法律学说的司法运用方法与法律方法结合起来。第三，善于掌握法律学说的转化方法，并结合具体案件实现学说与说理的深度融合。第四，善于运用法律学说简化说理过程但强化说理效果的方法。