代孕子女的亲子关系和监护权问题探究

摘 要 2016年6月上海市第一中级人民法院作出终审判决的监护权纠纷案被称为我国代孕子女监护权纠纷第一案，一审和二审法院的裁判结果相去甚远，引起社会和学界很大争议。本文以该案为切入点，将对代孕子女亲子关系的认定标准、拟制血亲的认定标准和代孕子女监护权的归属问题进行相应的法律分析。

关键词 代孕 监护权 拟制血亲

作者简介：韩云淼，北京化工大学民商法专业硕士研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.088

一、案情概要

（一）基本案情

夫妻罗某甲与陈某因妻子陈某没有生育能力，决定寻找代孕母亲代为分娩。由罗某甲提供精子，供卵者提供卵子，代孕母亲于2011年产下一对龙凤胎。两个孩子出生后一直跟随罗某甲和陈某共同生活。2014年，罗某甲因病去世，两个代孕子女继续由陈某抚养。罗某甲的父母罗某乙和谢某偶然发现孩子不是儿媳陈某亲自所生，而是通过代孕出生，孩子与陈某并无血缘关系。遂于2014年底将陈某诉至法院，请求法院判决将监护权归于罗某乙和谢某。

（二）法院审理

本案一审法院认为，经司法鉴定可以确定原告罗某乙与谢某是代孕子女在基因上的祖父母，而被告陈某与子女没有血缘关系，也不是实际分娩者，故可以认定罗某乙和谢某是该对子女的祖父母，陈某不是子女的生母。因代孕具有违法性，不能认定陈某与代孕子女形成法律上的拟制血亲关系。综上，陈某与代孕子女既不是自然血亲，又不是拟制血亲，因此陈某不具有法律上母亲的地位。本案中代孕子女的生父已经死亡，生母无法查询，监护权应归于处于监护人第二顺位的祖父母罗某乙和谢某。

陈某不服一审判决提出上诉，不同于一审法院的判决理由和结果，二审法院认为代孕子女母亲的认定应当根据分娩事实来判定，这符合我国已有的司法实践习惯，从《1991年最高法院函》也可以看出我国对法律上母亲的认定也已经突破了传统的血缘主义，二审法院根据“分娩者为母”原则认定代孕子女的生母应是代孕母亲。对代孕子女的法律地位定性为是罗某甲和代孕者的非婚生子女。由于陈某未办理收养关系成立必需的法定手续，因此陈某不能成为代孕子女的养母。但是陈某对这对子女具有将其当作自己孩子的主观意愿，而且陈某与子女已共同生活长达五年之久，因此应当认定陈某和代孕子女之间形成有抚养教育事实的继父母子女关系，陈某具有母亲的地位。最后结合儿童利益最大原则，综合考虑监护能力、情感联系、成长环境等因素，二审法院最终判决龙凤胎子女的监护权应归属于陈某。

二、由本案引发的法律思考

（一）代孕子女亲子关系的认定标准

我国对代孕持禁止态度，但法律的禁止无法阻止现实中人们代孕的需求，代孕仍然存在着许多“地下产业链”，代孕子女的客观存在呼唤着法律能够做出积极的回应。想要解决代孕子女监护权的归属认定问题，理顺代孕子女的亲子关系是前提和基础。

罗马法时期，当时对母亲的认定就采取了“生母恒定”的方式，认为分娩者是孩子的生母，如果母亲正处于一段婚姻关系中，则父亲的认定根据婚生子女推定制度确定为母亲的合法配偶，这是传统自然生殖背景下采取的普遍方法。但随着现代医学的进步，人工辅助生殖技术开始逐渐应用于现实，代孕和人工受精相结合更是将传统具有一体性的基因提供、受精和分娩割裂开来，从一个人分裂成多个人。代孕子女的亲子关系认定就变成了一个非常复杂的问题。

采用“分娩者为母”的原则除了有着历史渊源，其本身也具有独特的优势。首先，分娩这一事实具有可预见性和确定性，这就增强了代孕子女监护权归属判定的确定性。[1]其次，由于分娩母亲与孩子之间通过妊娠和分娩过程建立起了直接又坚实的情感联结和身体纽带，分娩母亲更愿意尽心尽力承担起作为一个监护人的職责，这符合儿童利益最大化的要求。最后，从保护分娩者的利益来说，分娩者和基因母亲、委托母亲相比，付出了更多的辛苦，承担了更大的风险，分娩母亲的利益理应先于基因母亲和委托母亲受到保护。

（二）拟制血亲的认定标准

拟制血亲是区别于自然血亲关系的，指父母和子女之间虽然不具有基因上的联系或者不是直系血亲，但是由于符合一定的法定要件从而可以构成父母子女关系。我国亲子法拟制血亲的类型分别是养父母子女关系和继父母子女关系。

1.养父母子女关系的认定

收养是指收养人和被收养人为了成立亲子关系所进行的一种要式法律行为。收养人和被收养人本来没有基因上的联系或者不是直系血亲，但因为满足一定的法定条件，法律承认其具有父母子女关系。收养具有这样几个特征：首先，收养行为的双方当事人必须是法律特定的人，当事人必须满足收养法规定的各种条件。其次，收养是一种和身份属性密切相关的法律行为。收养关系成立后，被收养人和生父生母之间的权利义务关系就会终止，和收养人之间将会成立新的父母子女之间的权利义务关系。最后，收养行为是一种要式法律行为，法律对收养关系的成立规定了必备的程序，只有完成这些程序，收养关系才能得到法律的承认。

本案中由于陈某未在相关部门完成收养登记手续，因此陈某与代孕子女之间无法构成收养关系。法院还考虑到如果直接认定陈某与代孕子女之间形成“事实收养关系”，将可能在社会上产生助长代孕风气的不良后果，因此也不能认定双方具有事实收养关系。

2.继父母子女关系的认定

我国的继父母子女关系，一般是由于未成年人的生父母一方去世或者生父母离婚后，未成年人跟随获得抚养权的生父或生母再婚后，和生父或生母的新配偶所形成的父母子女关系。学理上将继父母子女子女关系通常分为三种类型：

（1）收养型。继父或继母可以通过收养制度规定的程序收养继子女，完成收养登记之日起，继父母子女关系就可以转化为养父母子女关系，受到养父母子女关系相关法律的调整。

（2）名义型。名义型是指继父母和继子女之间没有抚养教育事实的存在，仅仅是因为生父母再婚形成了姻亲所产生的亲属关系。因此，名义型的继父母子女关系只有继父母和继子女的名份，不产生父母子女关系的相关权利义务。

（3）抚养型。抚养型是指未成年人的生父母再婚后，和生父母的新配偶长期共同生活，产生了抚养教育的事实所形成的继父母子女关系。抚养型的继父母子女关系不同于收养型，即使形成了继父母子女关系也不会影响和生父母之间的权利义务关系，因此此时继子女就拥有了双重权利义务关系。[2]

对于抚养型的继父母子女关系来说，关键问题在于如何判定抚养教育事实的存在，具体可以从以下几方面综合考量：

（1）主观上，继父或继母是否愿意主动承担抚养、教育继子女的义务或当事人之间情感联系是否密切。

（2）当事人是否共同生活在一起。

（3）继父母是否在经济上负担了继子女的抚养教育支出，如日常生活开支、教育费用等;

（4）继子女是否已满十八周岁或具备了独立生活的能力。

（5）这里所说的抚养应是长期、稳定、持续地进行抚养。

上海龙凤胎代孕案的一审法院过于局限在对拟制血亲的文意解释，过于注重强调代孕行为的违法性，导致一审法院认定代孕子女和陈某之间不具有亲子关系。而二审法院认定陈某和代孕子女之间形成有抚养关系的继父母子女关系更加符合现实需要，因为当今社会经济和科技飞速发展，思维拘泥于传统概念法学不利于解决现实问题。

（三）代孕子女的监护权归属

我国虽然已经建立起较为完整的未成年人监护制度，但相关的法律规定仍然比较泛泛，大部分停留在形式层面，至于代孕子女的监护权归属应如何判定更是无法可依。本案在认可陈某与代孕子女之间构成继父母子女关系后，结合儿童利益最大原则将监护权归于陈某，这不失为一种有益的探索。

作为《儿童权利公约》的缔约国之一，我国虽然未将儿童利益最大原则明文写入法条，但在我国法律中有一定体现。法律可以因为禁止代孕而对实施代孕技术的人员和机构进行处罚，这种处理无可厚非。但如果因为代孕违法就要置代孕子女的利益于不顾实属不该。[3]經过代孕出生的子女和经过自然生殖出生的未成年人都是平等的民事主体。上海龙凤胎代孕案将儿童最大利益作为确定监护权的依据，但是儿童最大利益只是一条法律原则，本身具有概括性和模糊性，不宜直接适用于司法审判活动中，因此笔者认为对于这一原则的司法适用应该主要从以下两个方面进行考量：

首先，儿童最大利益原则只是国际公约中的一项条款，欠缺实际可操作性。同时，在司法实践中，能否适用国际公约中的条款还是一个没有定论的问题，我国法院在审理过程中通常不会直接适用国际公约的条款。其次，我国有着相当一部分数量的案件是不适当履行监护职责、损害了未成年人合法权益。以儿童利益最大原则为出发点，除了对未成年人的监护人进行教育、训诫、实施行政处罚外，还可以对未正确合理履行监护人职责的父母撤销其监护权。但同时撤销监护权就代表着未成年人原来所享有的监护关系也会因此变更，撤销监护权是不得已才会采取的手段。在撤销监护权之前，最好能够避免发生可能撤销监护权的情况，可以对未成年人的监护人采取提前的干预措施，让未成年人能够享受到稳定的监护体系，以实现未成年人利益的最大化。

本案涉及到三个主体的利益衡量，一是陈某作为有抚养关系的继母对孩子享有的利益;二是祖父母基于基因联系对孩子享有的利益;三是两个代孕子女自身的利益。根据儿童利益最大原则的指导，显然应将代孕子女的利益置于最先考量的位置。为了实现未成年人的利益应该保证其拥有健康充裕稳定快乐的成长环境，不仅仅需要考虑物质条件，更应该注重未成年人在心理和情感方面的需要。本案中的陈某本人有着稳定工作和夫妻共同财产，五年来一直和两个子女生活在一起，具有强烈的成为他们母亲的意愿，尽职尽责地履行着一位母亲的义务，三人建立起的情感联结和祖父母相比可想而知有多么的深厚。因此由陈某行使代孕子女的监护权是最能保证两个代孕子女的最大利益的。

参考文献：

[1] 彭诚信.确定代孕子女监护人的现实法律路径——全国首例代孕子女监护案评析[J].法商研究，2017（1）：30-31.

[2] 马忆南.婚姻家庭法新论[M].北京大学出版社，2002：20-25.

[3] 章敏丹，胡金冰.代孕子女的法律地位及其监护权确认[J].人民司法，2017（2）：13-15.