公司非破产清算义务人之制度架构

石旭雯

天津医科大学医学人文学院，天津 300070

2013年修订后的公司资本制度的变化为：取消最低资本额、改实缴资本制为认缴资本制、取消公司设立时股东的首次出资额比例和最长缴足期限的限制、公司实收资本不再作为工商登记事项、取消验资制度。说明在立法实践中，对于公司资本的担保功能已持保守态度。但公司债权人的利益保护仍然是公司法的一个重要命题，在相对缓和的公司资本制度下如何保障债权人利益具有重要的现实意义。债权人利益保护机制包括公司资本信息层面的预先规制、公司治理和运营阶段的事中规制、还包括法律救济层面的事后规制。在公司终止的时候，债权人利益就必须通过规范的清算程序进行保护。公司清算的程序可以区分为破产清算和非破产清算，对于前者《企业破产法》有完善的程序规定，对于后者在《公司法》中有所规定。针对实践中很多公司在自愿解散或者营业执照被吊销后，不履行清算程序而有害于债权人的情形，《公司法》司法解释二第18条、19条规定了特定主体对公司债权人承担法律责任，这类主体就是法理中所谓之“清算义务人”，本文即对清算义务人的范围和法理责任的承担进行探讨。

一、清算义务人设置的必要性

（一）非破产清算程序上的特点

清算的目的是对解散后公司的债权债务进行清理，并最终消灭公司法人人格的一种法定程序和制度。对于尚未受偿的公司债权人而言，公司清算是其利益的最后一道屏障，对于其权利实现事关重要。破产清算始终在法院的严格监督下进行，因此对于债权人利益保护较为周全。非破产清算是由于破产以外的原因引起的，包括公司自愿解散和强制解散，公司自愿解散的原因包括因为章程规定的原因解散和股东会决议解散，而强制解散包括行政强制解散和司法强制解散，前者如公司被工商行政机关吊销营业执照，后者如公司僵局情形下的司法解散。

较之破产清算，非破产清算的实体和程序都较为简单。首先，与破产清算相比，非破产清算以公司资产超过负债为前提，除了偿还债务，非破产清算的另外一个目标是要将剩余财产在股东之间进行分配，因此，非破产清算既要清偿债务，还要兼顾公司投资者的利益。其次，在非破产清算中，不存在债权人会议这样的组织，因此债权人并无直接介入清算程序的途径。最后，破产清算需要保证破产财产在债权人之间公平地清偿，因此，必须借助法院的力量维持公正，而非破产清算基本无需借助公权力进行。尤其是破产清算由人民法院启动，一旦法院宣告破产就进入破产清算程序，几乎不存在清算程序不被启动的情形。而非破产清算启动并无司法机关的介入，因此在实践中，常常出现公司解散后不清算，债权人利益得不到实现的风险。

（二）清算义务人的特点

公司乃拟制法人，其行为皆依赖于自然人或者自然人组织，清算事务的执行也必须依赖自然人或其团体，即清算人。在清算程序中执行清算事务并代表清算中的公司的人就是清算人。在我国相关立法中，称为清算人、清算组或者破产管理人。①根据《公司法》的规定，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，有限责任公司的清算组由股东组成。

《公司法》中并无清算义务人的界定，《公司法》司法解释二第18条、19条、20条规定：在未能有效启动清算程序的情形下，有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东，以及公司的实际控制人对于公司债权人承担相应的法律责任，最高院编著的《最高人民法院关于公司法司法解释一、二理解与适用》中将上述人员界定为“清算义务人”，清算义务人是“在公司解散时对公司负有依法组织清算义务，并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。”②并将清算义务人限定为与公司之间存在的特定法律关系的人。

尽管清算义务人与清算人有时发生重叠，但二者属于两个概念，区别如下：第一、产生的方式不同，清算人是指定的，例如在普通清算中，清算人由公司选任，在特别清算中，清算人由法院指定，而清算义务人是由法律直接规定的。第二、二者所承担的义务不同。清算人的义务是实施和执行清算，而启动和监督清算义务人则是清算义务人的职责。第三、机构内的成员不同。担任清算人和清算义务人的主体不同。由于清算具有专业性，因此，其成员构成注重专业性，除股东、董事等公司内部人可以担任清算人以外，由于“公司清算涉及公司财务和法律事务，具有较强的专业性，公司宜选任熟悉财务和法律的专业人员作为清算组成员。”③而清算义务人制度的设定是为了在公司解散和进入清算之实现无缝隙的权力移交，其注重的是清算程序启动的及时性，因此在清算义务人的选定上注重其与公司存在一定的法律关系，如《公司法》司法解释二中规定的有限责任公司的股东、股份有限股东的董事和控股股东以及公司的实际控制人。第四、清算人和清算义务人不履行义务承担的民事责任的性质不同。清算人不履行清算义务给公司和债权人造成的损失时承担的赔偿责任的基础是基于清算人与公司之间的委任关系；而清算义务人不履行义务给公司和债权人造成损失承担责任的基础是违反法定义务而发生的侵权责任。

（三）清算义务人的制度价值

在国外公司清算制度中，并不存在清算义务人的概念。考察国外公司法律中清算人的产生程序，可知其法定清算人制度与清算义务人有异曲同工之效。如日本、韩国、德国以及我国台湾地区规定清算人的产生方式是：章程规定清算人时依章程，章程未规定时，股东会选任；如果没有以上程序的，则依照法律规定，即法定清算人，法定清算人一般由董事担任。如台湾公司法规定董事为法定清算人，并且“当然就任，无须为就任之承诺，以公司解散之日为清算人就任之日。”④此种制度设计，弥补了解散和清算之间的空挡，避免了公司结算和清算程序之间的脱节。

我国并无法定清算人概念及相关制度，由清算义务人承担及时启动清算程序并承担相应的法律责任，是强化债权人利益的制度设计。公司解散时，如果公司自身缺乏积极清算动机，法律又没有规定启动清算程序的机制，就会产生大量解而不散的“休眠公司”，公司人格的独立性又阻碍债权人向投资者主张权利。缺乏以责任为保障的清算启动制度，公司无法正常退出市场，难免影响债权人利益和中小股东利益，从而滋生信用风险和法律纠纷。清算义务人功能发挥在公司解散决议和清算人制度启动之间，可以实现公司权利的无缝衔接，因此清算义务人制度是完善公司市场退出机制，维护社会信用体系的微观制度架构，有助于公司债权人利益的保障和维护社会经济秩序。

二、清算义务人的设置

（一）清算义务人的选任范围

哪些人应当担任清算义务人？按照《公司法》司法解释二第18条、19条、20条之规定，有限责任公司的清算义务人是全体股东和实际控制人，股份有限公司的清算义务人是董事、控股股东和实际控制人。有些学者认为监事、总经理、副总经理、董事会秘书和财务总监等高级管理人员也可能成为清算义务人。

本文认为，能够担任清算义务人的主体必须是有能力承担清算义务的主体，清算义务人的职责是启动清算程序，哪些主体的行为能够影响清算程序的启动，哪些主体有清算程序的“控制力”，哪些主体就应当担任清算义务人。由此可见公司清算义务人的确定，与公司权力的分配即公司治理机构密切联系。能够影响清算程序的人，必须是与公司存在特定的法律关系从而对公司相关事务具有一定控制力的主体。

（二）清算义务人的确定

1.控股股东而非全体股东是清算义务人

资本多数决是公司的决议机制，它建立在投资回报率和风险承担系数相一致这样一个经济原则之上的，所以在股东会的表决机制中，一般情形下大股东拥有控制力，小股东往往缺乏决定权。资本多数决的公司股东会议事规则决定了控股股东是公司的绝对控制人，尤其在股东会决定解散公司时，控股股东不仅在公司解散的信息获取具有绝对优势，而且对于解散和清算都具有控制力。因此，控股股东应当承担清算义务人。《公司法》司法解释二规定有限责任公司的全体股东充当清算义务人，本文认为并不妥当。虽然相比与股份公司，有限责任公司具有人合性，且股东人数较少，但是在同样遵循资本多数决的公司决策规则下，有限责任公司的小股东同样难以与大股东相抗衡，许多场合下，小股东相对于控股股东仍然处于弱势地位，例如司法解散制度其实就是针对有限责任公司小股东受大股东压制而为其特设的权益保护机制。并且许多小股东对于公司事务态度较为消极，对公司经营管理很少参与，因此，让小股东担任清算义务人并承担相应责任并不妥当。所以本文认为有限责任公司和股份有限公司，都应以控股股东为清算义务人。当然，如果有限责任公司股东出资均等，则所有股东都是清算义务人，可解释为此种情形下所有股东都对公司事务具有控制力。

2.董事是清算义务人

在现代资本公司治理结构中，尽管股东会是公司的最高权力机构，但是它却并非常设机构，仅在决定重要事项时发挥机制。而董事会是公司的常设机构，并对公司的日常经营管理具有控制力，国外公司法律也多将董事规定为法定清算人。董事作为清算义务人，除了考虑到董事对于公司事务的控制力，还考虑到在公司因为违反法律而被行政强制解散时，作为日常经营决策者的董事更是失误行为的主导者，由其担任清算义务人也具有恰当性。

《公司法》司法解释二中将董事排除在有限责任公司清算义务人的范围之外，本人认为并不妥当。尽管有限责任公司往往规模较小，股东常常担任董事，但某些公司也会选任股东之外的人士担任董事，在我国目前的公司治理机构中，有限责任公司的董事对公司经营管理事项具有控制力，将其排除在清算义务人范围之外并不妥当。因此，本文认为无需区分公司形态，董事都应当是法定的清算义务人。

3.公司的实际控制人是清算义务人

按照《公司法》第216条第3款规定，公司的实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。因此，实际控制人虽然表面上不是公司的股东，但其对于公司的掌控能力与控股股东相当，将其纳入清算义务人的范畴也具有恰当性。

4.监事、经理、财务总监、董事会秘书等高级管理人员不是清算义务人

监事、经理、财务总监以及董事会秘书等高级管理人员在现代公司尤其是股份有限公司中执掌权柄，因此，有人主张上述人员也应当担任清算义务人。《公司法》司法解释二并未将上述主体纳入清算义务人的范围，本文认为此种范围界定较为准确。监事在公司主要职能为监督，其对于公司财产及经营管理事务不具有支配力，因此由其承担组织清算义务与其职责并不相称。而经理、财务总监以及董事会秘书等高级管理人员在目前的公司治理机构中处于职员地位，其对于公司的控制力并无法律依据，因此，不适宜将其确定为清算义务人。

三、清算义务人的义务和责任

（一）清算义务人应当履行的义务

清算义务人制度之功能就是为了在公司解散和进入清算之间实现无缝隙的权力移交，维护清算法律关系相对人的利益。因此，清算义务人的义务设定应当符合该项制度设计的基本目的。在公司解散场合下，公司债权人是公司解散清算时的首要利害相关人，也是清算义务人的相对人。清算义务人应当履行的义务具体如下：

1.及时启动清算程序

相比于清算人，及时启动清算程序是清算义务人最主要的义务，也是要求清算义务人必须与公司存在特定法律关系——控制力的原因所在，因为对于公司状况比较了解并且具有一定控制力和支配力的主体才有能力启动公司的清算程序。

及时启动清算程序的义务包括两项内容：其一，在法定期限内启动清算程序。《公司法》第183条之规定，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。因此，“清算事由之日起十五日”为清算义务人“及时”启动清算程序的法定期间。其二，选任清算人。清算人的选任决定了清算程序能否公正客观地进行，《公司法》规定有限责任公司的清算人由股东担任、股份有限公司的清算人由董事或者股东大会确定的人员组成。正如学者所言，由于公司清算具有较强的专业性，清算活动要兼顾公司股东及债权人的利益，因此，即使由董事或者股东担任清算人，也应由股东大会另行选任，而不宜由董事自动充当清算组成员。⑤清算人可以由下列人员担任：（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所等中介机构。因此，清算义务人选任清算人的职责主要体现为敦促和促使股东会召开，选任恰当的清算人。

2.妥善保管公司财产和公司账簿的义务

公司的财产是公司清算的目标，对于公司债权人而言，风险之一便是公司内部人在清算之前就将公司财产转移导致债权无法受偿。因此，公司清算义务人有义务保障公司财产不受非法的转移。公司的商业账簿记录公司的财务状况，一旦丢失就会导致公司清算无法进行，为保障清算的顺利执行，清算义务人必须妥善保管商业账簿。

（二）清算义务人的法律责任

1.责任的性质

关于清算义务人民事责任的性质，有清算责任说⑥、法人人格否认说⑦和侵权责任说⑧。清算责任说并未触及责任的本质，而法人人格否认说不仅无法解释董事作为清算义务人时应承担责任的性质，而且与公司人格否认制度价值并不相符。公司人格否认是与公司虚设、抽逃出资、出资严重不足等情形联系在一起，并具有“个案适用”的特征，如果正常解散清算中随意适用人格否认制度，则有违公司法人格独立的公司法基本原则。清算义务人对于公司债权人并无忠实义务而言，其承担的仅是一般注意义务，违反注意义务而承担的责任，则属于侵权责任，其客体即债权，即侵犯债权的一般侵权责任。其直接的法律依据是《侵权责任法》第2条侵权责任的一般条款，侵权主体是清算义务人，侵害的客体是公司债权人的合法的民事权益。

在此种清算义务人机制中，控股股东要承担清算义务人责任，实践中出现有些控股股东在清算前将股权转让给无清偿能力的第三人以逃避此种责任。本文认为控股股东作为清算义务人对于债权人承担民事责任是基于其清算义务人的身份而非股东资格，因此即使转让，其清算义务人的责任并不伴随转让。

2.责任的构成要件

公司清算义务人对于债权人的侵权责任构成要件符合侵权责任的一般构成，即第一，清算义务上有过错；第二、债权人受到损失，如债权人的债权无法实现或者不能充分实现；第三、清算义务人的违反法定义务的行为与债权人的损失之间存在因果关系，如债权无法实现是因为清算义务人未妥善保管财产导致财产流失或者未妥善保管商业账簿，导致无法进行清算。

具体而言，清算义务人的侵权责任包括以下三种情形：其一、清算义务人未能在法定期限内成立清算组，导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，对债权人利益造成损害的；其二，清算义务人未能妥善保管公司财产和账簿，致使不能进行清算，对债权人利益造成损害的；其三，清算义务人恶意处置公司财产给债权人造成损失。

3.责任的范围

《公司法》司法解释二第18条第1款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”规定责任形式为“赔偿责任”，第18条第2款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”规定责任形式为“连带清偿责任”。第19条规定为“赔偿责任”，第20条规定为“清偿责任”。

本文认为，“赔偿责任”和“清偿责任”是两种不同性质的责任，“赔偿责任”是侵权责任的承担方式，而“清偿责任”则是债的消灭的具体方式，除非能够证明清算义务人滥用公司独立人格，因而根据“公司人格否认法理”承担连带责任，否则清算义务人违反义务所造成的损害应该根据侵权责任处理，因此其责任形式和范围都应当是“赔偿损失”而不应当是“连带清偿责任。”在赔偿责任的具体承担上，由清算义务人整体对于债权人承担损害赔偿责任，清算义务人之间承担连带责任。

在具体赔偿的范围上，根据侵权的具体形态，以债权人的实际损失为限。如果清算义务人怠于履行清算义务，未及时组成清算组进行清算，或者经债权人诉请法院组成清算组进行清算的，因逾期清算而造成清算财产毁损、灭失、贬值，并对债权人造成损失的，对该损失债权人有权要求赔偿。如果由于保管公司财产不当而导致财产减损，从而影响债权人利益的，应在损失范围内对于债权人进行赔偿；如果疏于保管商业账簿导致无法清算，债权人的损失则主要表现为债权本身及相关利息。

注释：

①《公司法》和《保险法》中称为清算组，《破产法》中称为破产管理人.

②奚晓明.最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2008：334.

③叶林.公司法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：393.

④柯芳枝.公司法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：501.

⑤叶林.公司法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：393.

⑥奚晓明.最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2008.36.

⑦臧峻月.有限责任公司股东不进行清算的责任［EB/OL］.http：//www.attorney.net.cn/d270178246.htm.

⑧奚晓明.最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2008：347.