民营企业的刑事合规及刑事法风险防范探析

卢勤忠

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

当前民营企业的刑事法风险，几乎成为悬在民营企业家头上的一把达摩克利斯之剑，主要是把正常的经营活动当作刑事违法犯罪，把一般的产权纠纷、民事纠纷和经济纠纷上升为刑事犯罪追究刑事责任，把轻罪当作重罪或该轻处而重处，不应该采取强制措施而采取强制措施等情形。上述风险中，既有纯粹无辜成冤的风险，也有加重刑事责任的风险，既有刑事实体法上的风险，也有刑事程序法上的风险。民营企业的刑事法风险与企业的刑事合规管理有着密切的关系。如何在理论上厘清刑事合规与刑事法风险的关系，寻求防范民营企业刑事法风险的相应对策值得研究。

一、合规的基本含义和相关要素

“合规”一词来源于英文“compliance”，顾名思义，即行为主体的行为须符合法规，符合规定。合规与违规相对应。合规意味着组织遵守了适用的法律法规及监管规定，也遵守了相关标准、合同、有效治理原则或道德标准。由于合规问题的研究，属于前沿问题，往往在国外法学理论上关注较多，并且人们的认识各异，但笔者理解，所谓的“合规”含义应该包括三个方面的要素：(1)合规的主体；(2)合规的内容；(3)合规的标准。只有具备了这三个方面的要素，合规的基本含义才算完整。当然，这是合规的基本含义，随着合规理论的发展，合规的范围也会逐步扩大。

关于合规的主体，目前理论和实务通常理解为公司、企业等经营组织。合规，一般是对企业组织提出的要求，国家机关、事业单位、有关组织及个人的行为虽然也必须符合法律规范、有关规定，但并非通常意义上所说的合规。为何企业特别强调合规制度，理论上分析较少。笔者认为，这可从企业的经营特性寻找合规制度的本源和起因。企业作为“经济人”，首要的目标是逐利，其决策和行为模式的基石乃经济理性。企业的这种逐利本性无疑对社会可能产生一定影响。在法人分类上，企业是营利法人，不是公益法人。营利组织为了自身的利益追求往往可能疏于自我约束而触犯法规。因此，企业的自我约束即合规成为国家重点关注的目标。欧美企业的合规从1970年代以后，已经有近半个世纪的时间。中国改革开放以后，欧美跨国企业集团逐步将企业合规引入在中国设立的合资、合作与独资企业。2006年，中国银监会颁布《商业银行合规风险管理指引》。2007年，中国保监会颁布《保险公司合规管理指引》。中国企业的合规，率先在金融行业开展、发展和成熟。近年来，国家有关部门陆续出台颁布了若干合规管理规定，如《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》《银行业金融机构全面风险管理指引》《企业内部控制基本规范》《企业境外经营合规管理指引》等。2017年12月29日，中国标准化管理委员会发布了ISO 19600《合规管理体系指南》(GB/T 35770-2017)并于2018年7月1日起施行。2018年5月4日，由中国贸促会等组织发起设立全国企业合规委员会。2018年11月2日，中国国资委颁布《中央企业合规管理指引》(试行)。2018年可谓是中国企业的合规元年。企业合规的终极目标是确保企业合规经营，保障企业经营目标得以实现。企业经营活动比其他非营利组织有更大的法律风险，为了保护自身的生存和利益，弥补弱势地位的不足，必须加强自律，确保法律底线。因此，合规对企业来说尤其重要。企业合规管理根植于企业业务和管理，需要与企业其它职能管理及业务体系有机融合，协调统一。企业合规组织需要与企业其它管理部门和业务部门科学分工，协调合作。否则，企业合规就是徒增管理环节和管理成本，也失去了赖以生存的土壤。

关于合规的内容，有小合规和大合规的区分。小合规，是指较早产生的仅指反腐败合规管理的范围。反腐败合规一直是企业合规的重要内容。在全国、全球掀起的反腐败风暴中，企业反腐败倍受重视。企业大合规包括：遵守所有层级的法律和规范；遵守各部门法领域的法律和规范；遵守不同国家和地区的管辖法律和规范；各层级公司和部门全合规；各经营管理领域全合规；全面合规风险管理；企业全员合规与企业合规文化；大合规组织；全面合规管理体系。《中央企业合规管理指引》第3条规定，合规是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。其合规规范包括了所有适用于企业的法律、法规、标准、准则和规范。可见，《中央企业合规管理指引》运用了企业大合规理念来指导和规范企业合规管理。该《指引》第4条第1款将全面性原则确立为企业合规管理的第一大原则，要求合规管理覆盖企业各业务领域、各部门、各级子企业和全体员工，贯穿决策、执行、监督等各个环节。随着企业规模的发展和对合规管理的逐渐认识和了解，大合规管理内容正为中国企业所接纳和采用。

关于合规的标准，指企业组织的合规管理应该做到何种程度。包括合规机构和合规制度的建立，合规风险管理，合规审查，合规考核评价，合规培训，违规举报、调查和问责，合规管理信息系统，企业合规文化，合规重点领域等。合规包括静态的内控制度和动态的治理流程，亦即合规性和有效性两个方面，即不仅要求企业具备完善的合规制度，还要求有效履行合规管理义务，有效防控合规风险。合规的标准是一个管理体系化问题。企业只有具备全面合规管理体系，对合规管理体系各构成要素进行全面规定和运行，才可能达到高标准的合规要求。

因此，合规的含义至少应包括谁合规、合什么规和合规要到何种程度的基本问题。至于合规后，企业的法律责任如何确定，法律上的定位如何把握是合规进一步延伸的问题。

二、合规与风险的逻辑关系

(一)合规与风险

风险，就是人们的活动会带来某种不利后果的可能性和不确定性。就企业来说，正因为其经营活动存在相关的风险，有可能影响其生存和发展，才需要考虑行为合规问题。可见，合规和风险是紧密联系的两个事物。对于合规与风险关系，有称为“合规风险”的，也有称“风险合规”的。(1)张继昕：《企业法律风险管理的理论与实践》，法律出版社2012年版，第47页。可见，合规与风险两者关系之紧密，但将合规与风险合并称为“合规风险”应该理解为合规管理中涉及到风险防范的问题。因为合规是国家所鼓励的指引，只有违规才能说有风险，合规就是为了避免风险的。因此，与其说“合规风险”，还不如称“违规风险”。“合规风险”只是约定俗成的说法。至于“风险合规”的表述，笔者认为也不完全准确。行为合规的指向是要求企业的行为或活动合规，而不是风险的合规，因为风险本身是外界客观存在的事物，不存在合规不合规的问题，恰恰相反，风险如果已经合规了，就无所谓是风险了。因此，我们在谈及合规与风险时，必须将这两者的概念加以区别，明确其准确含义。就行为主体来说，风险是行为主体采取某种行动的起因条件，合规是理性的行为主体为规避风险所考量的措施。就像自然人具有趋利避害的本能一样，一个正常的企业作为经营组织，同样也会有趋利避害的需要。风险是一种可能性、不确定的损害，企业必然会考虑如何加以避免，从而减少和预防损失。

当然，企业的避害并非是一种本能，而是一种有目的的集体决策。企业的避害就是要通过有意识的合规来实现目标。企业合规除与企业全面风险管理有密切关联外，也与内部控制、内部审计、法律事务等有着密切联系。但合规管理的核心是合规风险管理，是动态和持续的管理过程，绝非一蹴而就。企业发展后，合规管理的外部环境和内部环境也会发生不断变化，这就要求企业周而复始地、持续地进行合规管理中的风险识别、再识别，并采取应对整改措施。企业通过持续的合规管理中的风险控制，循环往复，使合规管理风险控制的各个环节形成有效的闭环，不断持续改进，有效防控和应对合规中的风险控制，确保企业安全、稳定、持续经营。

(二)刑事合规与刑事法风险

合规的类型可以有不同的分类，包括财务合规、审计合规、资产管理、法律事务合规等。就法律事务合规来说，可以分为宪法性合规、民事法合规、经济法合规、行政法合规、刑事法合规等。法律事务的合规基本上是按照法律的部门加以分类。合规的层次，可以是国家层面的法律法规，也可以是行业组织、企业自身的一般性管理规定。刑事法合规只是企业合规的其中一个内容。从企业层面讲，企业的活动或其内部组成人员的行为可能会实施违法犯罪行为，触犯刑事法规，从而受到国家的法律制裁。这其实就是一种刑事法风险。

企业经营所面临的法律风险尤其是刑事法律风险，必须要考虑风险的防控问题。有学者对刑事合规做了定义，认为是为了避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。(2)参见孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。还有学者指出，企业刑事合规实际上就是一种刑事政策上的量刑激励，用以促进企业的自我管理，弥补国家刑事规制的不足，形成针对企业犯罪双管齐下、合作治理的局面。(3)参见李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期。笔者认为，企业的刑事合规就是要考量如何最大限度地去避免这种刑事法风险，通过各种措施来避免触犯刑法规定行为的发生。刑事合规与刑事法风险是合规与风险关系在刑事领域的具体体现。

从社会治理的角度看，无论对于国家、社会还是对于被害人以及犯罪人来说，犯罪的发生、刑法和刑罚的适用，都会造成国家、社会、社会成员的损失和伤害。犯罪治理的理想状态是在犯罪发生之前，刑法和刑罚就能显著地发挥作用，能切实地预防犯罪的发生。如果能将刑法的评价机能提前具体化和情景化，结合社会成员和组织体的日常活动，有目的地设计和实施能够避免刑事责任的行为模式，就能最大限度地避免犯罪，从而使得国家不必动用刑法和刑罚，其意义十分重要。这种犯罪预防方法，其中之一就是刑事合规。以避免刑事风险为目的的企业刑事合规恰好与最优的犯罪预防方法和刑法对犯罪惩罚的事后性互相弥补。企业通过分析自身业务活动所特有的刑事风险，有针对性地预先制定刑事合规方案和规则并实施，可使企业避免触犯刑事法规而承担刑事责任，以获得长久的竞争优势。由于企业的刑事合规规则是对刑法和刑事司法所显现的刑法规范的具体化和情景化，所以，企业对合规规则的制定和执行以及企业员工对合规规则的遵守，实际上就是对刑法规范的遵守。(4)石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019年1月26日。企业刑事合规规则的实际运用，就使犯罪治理在某种程度上和某个领域中变成了国家和企业合作的模式，犯罪预防在这种合作治理的模式中，由国家责任变成了国家和企业的共同责任。企业刑事合规活动的成功实施，可使得最优的犯罪预防成为可能，从而节约司法成本。

自从现代刑法制度设立法人犯罪或单位犯罪以来，企业内部人员行为实施刑事犯罪活动，不仅作为直接责任人员的自然人会被追究刑事法律责任，企业本身也会作为单位犯罪主体而承担刑事责任。直接责任人员在单位意志授意下实施故意犯罪行为，单位应该负刑事责任。不仅如此，单位对直接责任人员的行为即使并不知情而仅仅是过失的，也可能应负监管失职的过失责任。可见，企业的刑事合规要避免的刑事法风险，既包括防止企业自身的活动不触犯刑事法规定，也要避免其内部人员的行为违反刑法规定；从罪过程度看，企业不能故意授意内部人员实施违法犯罪行为，也要尽量避免对内部人员的违规违法犯罪行为疏于监管构成失职。

三、当前民营企业面临的刑事法风险

一般而言，民营企业因为其私人特性，管理方法简约，能够节约管理成本而产出实效就不太会积极主动地去开展复杂的刑事合规活动。但是，规模以上中大型民营企业从可持续性发展角度，就比较重视刑事合规管理。对于民营企业，稍有不慎，任何一项违反刑法触犯刑事犯罪的事件都随时可能致规模以上民营企业倒塌、破产，遭受到灭顶之灾。实践中，一些著名的民营企业往往由于民营企业家的刑事违法犯罪深陷囹圄而破产的案例比比皆是，数不胜数。

在当前民营企业面临的各种风险中，法律风险应该是第一位的；而在所有的法律风险中，刑事法风险更应该是民营企业面对的重中之重的风险。但要真正做好民营企业的刑事合规管理，必须要明确目前民营企业究竟面临哪些刑事法风险。惟此，才能有的放矢，未雨绸缪。

重视民营企业的刑事法风险与我国民营企业所处的地位、所起的作用密切相关。从我国现有经济制度看，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是中国特色社会主义制度的重要组成部分，也是完善社会主义市场经济体制的必然要求。改革开放40年来，民营企业蓬勃发展，民营经济从小到大、由弱变强，在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥了重要作用，成为推动经济社会发展不可或缺的重要力量；我国经济发展能够创造中国奇迹，民营经济功不可没。在全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中，我国民营经济只能壮大、不能弱化，不仅不能“离场”，而且要走向更加广阔的舞台。为民营企业营造良好环境，首先就是要营造良好的法制环境，一方面确保民营企业合法合规开展经济活动；另一方面为民营企业扫清法律障碍，保证民营企业公平参与市场竞争，敢于创新和开展经济活动。

但当前民营企业的发展仍面临着不少风险。中美贸易战的国际大背景下，出口受到一定的影响。国内民营企业资金短缺，融资困难，用人成本增加，都阻碍了民营企业健康发展。在目前法治环境下，法律风险不可避免地变得更为突出。就刑事法风险来说，也更为显著。从我国现有刑法规定的罪名来看，中国民营企业刑事法风险上可能涉及的罪名达50多个，比较突出的有：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、组织、领导传销活动罪、非法经营罪、行贿罪等，而所有这些罪名与市场经济活动又有极其广泛和千丝万缕的联系。这些罪名如“达摩克利斯之剑”悬在民营企业头上。民营企业稍有不慎，就会遭受犯罪的惩罚。在此笔者仅仅就其涉及最为突出的刑事法风险加以分析。

(一)民营企业融资中的刑事法风险：涉及非法集资犯罪

在现实生活中，民营企业的一些合理融资行为很可能以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等方式进行犯罪化处理，造成刑法对民间融资行为的过度干预。

如对民营企业将所吸收的资金用途予以改变是否会影响非法吸收公众存款罪的认定，司法实践上其实仍有不易把握之难。根据《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。其中，并没有规定将吸收资金用途作为构成条件。但是，值得思考的问题是，将吸收公众存款用于货币、资本经营以外的生产、经营活动认定为本罪，意味着否定部分民间借贷行为的合法性，不利于经济的发展。从刑法解释的实质思维角度看，只有将民营企业非法吸收公众存款用于货币资本的经营理解为构成本罪方为合适。如果民营企业将吸收资金用于自己的生产经营的，因为并无具体严重社会性，宜不作为犯罪处理。民营企业如果为了正常生产经营而吸收资金的，一旦融资人的正常经营出现困难、还本付息出现难题时，企业面临被追究刑事责任危险。这反而会刺激企业将所融资金投向高风险的货币资金业务领域，因为后者才有可能较快、较多地获得回报，从而获得还本付息的机会；更为严重的是，还会刺激企业继续扩大融资。

2010年12月13日最高人民法院颁发《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑罚处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”该《解释》的规定表明，如果行为人将吸收的存款主要用于正常的生产经营活动是否构成犯罪，其实是分两种情形处理的：一是即使“能够及时清退所吸收资金”，但并非“情节显著轻微”，只是可以免予刑罚处罚，但是不影响犯罪的构成。因为“免予刑罚处罚”是以定罪为前提的。二是“情节显著轻微”的，不作为犯罪处理。似乎上述《解释》的标准已具体明确了，但是，对于民营企业而言的融资风险仍然是比较大的。首先，该《解释》认为构成犯罪的“免予刑罚处罚”的适用是吸收资金的用途“主要”用于正常的生产经营活动，如果是“全部”都用于正常的生产经营活动，而且能够及时清退所吸收资金，是否就应该属于《刑法》第13条“但书”条款“情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的情形。其次，司法实践中对何为“主要”用于正常生产经营活动的判断有较大的自由裁量权。何种情形属于“主要”，何种情形不认为是“主要”，标准是什么，难以判定，这对民营企业而言，刑事风险较大。

再如，司法实践中，也存在以集资款是否能够返还作为集资诈骗罪的入罪标准的情形，而不区分集资款无法返还的原因，这就导致将没有非法占有目的、只是因为经营不善等客观原因无法返还集资款的行为认定为集资诈骗罪，增加了民营企业及民营企业家的刑事法风险。

另外，在金融创新方面，司法机关过度适用刑法容易扼杀民营企业的创新性。以股权众筹行为为例，根据《证券法》(2019年12月28日全国人大常委会第15次会议第二次修订)第9条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券；(二)向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。”分析《证券法》的上述规定不难发现，股权众筹基本上类似于“公开发行”：(1)通过互联网发布项目必然是向不特定的对象公开宣传，这显然具有“向不特定对象发行证券”的特征；(2)即便融资者为绕过“公开发行”禁区而将单一项目投资人数限定在200人以内，其实质仍然是通过互联网向不特定的人广而告之，只不过其最终将投资者人数限定在200人以内而已。可见，股权众筹的天然网络属性及其“草根金融”、“普惠金融”的定位决定了其无论如何都很难回避“公开发行”的诘问。但是如果机械运用非法吸收公众存款罪，普惠金融带来的 “去中心化”的金融创新将遭到扼杀。

在司法领域，公安司法机关为了维护社会稳定，往往用刑法规制民间融资行为，不仅导致刑事前置手段干预的合法化路径被堵塞，事实上是用刑法手段替代了行政监管和民事法律调控，扩大了刑法的打击面。对民间融资演变为非法集资，调高了民营企业的融资刑事风险。

(二)民营企业出借资金中的刑事法风险：涉及非法经营罪

民间借贷在以往是受到一定限制的。1991年最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》对民间借贷主体仅限于至少一方是公民(自然人)，而对于企业与企业之间的借贷，按照央行1996年颁布的《贷款通则》和最高人民法院当时相关司法解释的规定，一般以违反国家金融监管而被认定为无效。1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(以下简称《批复》)中指出，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。” 根据2015年9月1日起施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条第1款，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。自此企业之间的借贷得到解禁。但解禁并非完全放开，正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。

2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。从该《意见》可以看出，民营企业非法发放贷款是有可能构成犯罪的。而在以前司法实践的做法则并不以非法经营罪论处。如2012年2月26日最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》(以下简称《批复》)中指出，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害，但此类行为是否属于《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

全面推行电子发票是未来发展的趋势，但电子发票存在如何鉴别真假和防止重复报销的问题。由于医院业务量大，逐张验证需要耗费大量人力，可与税务局协调开放端口，实现发票的自动验证和批量验证，报销系统应对接并记录下已经报销过的发票信息及发票所在单据或凭证信息，以便查询。不同单据出现同一发票信息时给予审核人员提示，避免重复报销。

当然，最高人民法院的前后二个意见针对的问题有一定差异，《批复》是针对民间高利贷行为，而《意见》是针对职业放贷人而言。但两者也可能发生交叉重叠，如职业放贷人同时又进行高利贷活动，就需要以新的《意见》来代替原来的《批复》，这事实上对企业特别是民营企业增加了入罪的刑事风险。为使最高司法机关的做法尽量保持衔接，《意见》第8条明确，对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。对于《意见》第8条规定，有关起草司法解释人员作出了一定说明，认为办案机关应当准确理解和把握《意见》的时间效力问题，对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。行为人非法发放贷款在《意见》施行前，收回本息在《意见》施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。行为人在《意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。(5)朱和庆、周川、李梦龙：《〈关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》，载《人民法院报》2019年11月28日。

(三)民营企业税收缴纳中的刑事法风险：涉及虚开发票犯罪、逃税罪

就虚开发票犯罪而言，民营企业主要面临的是虚开增值税发票犯罪。2016年5月1日全面营改增后，税务机关认定虚开增值税专用发票采用实物流、现金流、发票流必须一致的机械刻板标准。但是，实践中交易形式多样，货、票、款相分离的现象十分常见，难以保证三流的一致。而已有的税收法规政策又不得不执行，这就使虚开案件大规模爆发，纳税人面临巨大的法律风险。实践中常见的刑事风险是，将所有的虚开增值税专用发票均作为犯罪处理，不考虑具体的社会危害性，也往往忽视行为的主观故意。

如受企业资质限制，无资质的企业挂靠在有资质的的企业名下，以被挂靠方名义从事经营活动，被挂靠方并不从事经营，这种情况下，如果被挂靠方以自己名义开具增值税专用发票，能否构成虚开增值税专用发票罪不无争议。

再如，企业为别人的经营行为开具自己公司的发票，因为有实际经营活动但代开专用发票，其实属于为“代他人实开”的行为，但因为增值税专用发票的专属性和使用的专一性，为别人的经营行为开具自己公司的发票，显然违反了《增值税专用发票使用规定》等相关的法律、法规以及规章，不过这种行为事实上不会造成国家税款的流失，因此而将其以犯罪处理是否符合刑法的立法目的值得探讨。虽然刑法理论上对于刑法解释有实质解释和形式解释之争。但笔者认为，只要被告人的行为没有社会危害性，就不能因为表面看上去符合形式要件而作犯罪处理。因为行为只有具有实质上的社会危害性，才能以犯罪处理。这是犯罪的最本质特征的要求。犯罪是严重社会危害性与刑事违法性的统一，其中，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，行为不是因为违法才具有社会危害性，而是因为具有社会危害性才违法。因此，对于刑事违法性的判断，我们不能仅从法律规范本身去理解，而应结合社会危害性来考察。如前所述，对于不具有严重社会危害性的行为，即使从字面上看为刑法条文所规范，也必须采用限缩解释的方法将之排除在犯罪圈外。目的性限缩的解释方法是实质解释方法的一种。它是司法实践中法律适用的重要方法，是指基于规范意旨的考虑，依法律规范调整的目的或其意义脉络，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原该适用的规范外。对增值税专用发票犯罪相关刑法条文的理解和适用，也必须按照目的性限缩解释方法予以处理。

就虚开增值税专用发票罪的构成要件看，其行为构成要件不仅要求必须具备具体的虚开行为，还要求主观方面表现为直接故意，即行为人不但明知自己在虚开增值税专用发票，而且还明知这种虚开行为可能导致国家税款的减少、流失。如果行为人主观上缺乏通过虚开增值税专用发票骗取国家税款的直接故意，就不能直接定罪。其实，《刑法》第205条的立法本意是保障国家流转税制，打击的锋芒是利用增值税专用发票非法抵扣国家税款和骗取出口退税款的行为。因此，对于确有证据证实行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失和其他严重后果的虚开增值税专用发票行为，虽然字面上看其符合《刑法》第205条的规定，但认定其构成犯罪并不符合立法原意。2018年12月，最高人民法院发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，其中就有张某强因虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金5万元一案。对这起案件，最高人民法院经复核认为，张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由这家单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税收损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，裁定发回重审，后张某强被宣告无罪。(6)参见：《最高法发布第二批人民法院保护产权和企业家合法权益典型案例》，新华网2018年12月4日。可见，上述这些虚开增值税专用发票行为在民营企业中发生较为普遍，对民营企业存在较大的刑事风险。

就逃税罪而言，其行为构成应该注意与欠税、漏税和避税行为的区别。民营企业在经营过程中由于法律意识的淡薄、管理制度的缺漏以及减少支出的天然特性，往往会有相应的欠税、漏税和避税行为发生。如果稍有不慎，就可能面临构成逃税罪的刑事风险。从欠税的含义看，欠税是纳税人超过税法核定的缴纳期限，没有缴纳或没有缴足税款，导致税款没有及时入库形成拖欠的行为。欠税的特征是因故拖欠，即承认应税义务，但由于客观原因未能及时缴纳或缴足。欠税人在主观上只有推迟缴纳的故意，没有不缴或少缴的故意。从漏税的含义看，漏税是指纳税人因过失或无意识而漏缴或少缴的行为。它往往是企业不熟悉税法法规和财务制度致使账簿、记账凭证等记录不符合要求，从而错误地进行了纳税申报。而逃税则是故意地逃避纳税的义务，二者在主观上有明显不同。从避税含义看，它是指纳税人利用税法的漏洞、盲点，不缴或少缴税款的行为。避税的存在是税法的不完善或税制的不健全造成的，虽然它使用的方法并不鼓励，但法律并没有禁止，实践中只能采取补救措施，无法对其进行处罚，更不能动用刑法。从某种意义上，其是“法无禁止即可为”的体现。而逃税则是法律明确禁止的行为。对民营企业的上述欠税、漏税和避税行为，不能按逃税罪处理。即使确实存在逃税行为，根据《刑法》第201条第4款的规定，行为人首次实施了逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，可以不追究刑事责任。民营企业在税收方面的合规措施尤其要把握这些法律界限，避免刑事风险。

(四)民营企业公关交往中的刑事法风险：涉及贿赂犯罪

民营企业需要在经营活动中与外界交往，特别是与国家机关、国有企业或事业单位等组织进行各种交往。为进行促销和推销，也可能给予一定的佣金、折扣、回扣，这就可能涉及到与贿赂有关的刑事风险。有些工程民营企业为竞标工程与发包方负责人员保持比较紧密的感情联系，搞长期的“感情投资”，也有些医疗民营企业为推销医疗器材和药品给医务人员红包和回扣，有些出口民营企业为通关方便给海关工作人员一定的销售优惠等等。民营企业在经营活动时应特别注意商业贿赂，界分正常的礼尚往来与商业贿赂的区别。人们在日常生产、生活中，由于人际交往的需要，可能发生馈赠或送礼的行为。但馈赠或送礼可能会与贿赂发生重叠或交叉，越界就会构成刑事犯罪。馈赠是基于友情、友好往来的行为，与职务、地位、权力等无关。而贿赂是一种权钱交易活动。然而，馈赠与贿赂的界限有时并不非常清晰，难以把握。这就给民营企业或民营企业家重要的警醒：送礼或优惠一定要三思而后行，切勿逾越法律的界限，更不能借馈赠之名行贿赂之实。

如行贿罪中谋取不正当利益的理解、情节严重的认定以及行贿的主观故意认定上均可能有不同的认识，造成刑事风险。如张文中案，最高法院再审认为，物美集团支付给赵某30万元好处费的行为，依法不构成单位行贿罪。根据《刑法》第393条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，构成单位行贿罪。物美集团给予赵某30万元好处费，属于违反国家规定，在经济活动中账外给予国家工作人员手续费的情形。另外，物美集团向李某公司支付500万元的行为，依法也不构成单位行贿罪。理由是：(1)在粤财公司意欲转让股份的情况下，陈某向梁某提出由物美集团收购，并让张文中给梁500万元好处费，后又向张文中提出该要求。因此，股权转让前，给梁某好处费系陈某提出，张文中只是被动接受了陈某的要求。(2)在案证据证实，梁某并没有同意物美集团提出的受让价格，且提议按高于该价格挂牌转让；物美集团与粤财公司最终的股权交易价格，是在粤财公司挂牌转让未果的情况下，经多次谈判而确定的，且高于物美集团提出的受让价格。因此，梁某在股权转让过程中没有为物美集团提供帮助，物美集团也没有因此获取任何不正当利益。(3)在案证据证实，签订股权转让协议后，物美集团并没有向梁某支付500万元好处费，梁某也未提及此事。直至数月后，在梁某并不知情的情况下，李某通过陈某向张文中索要该500万元，张文中才安排张某将款汇至李某公司的账户。梁某事后得知，明确表示与其无关，并拒绝接受该笔款项。该款一直被李某的公司占有。因此，股权转让后，物美集团支付500万元系被李某索要，并没有为谋取不正当利益而行贿的主观故意。(7)参见最高人民法院刑事判决书(2018)最高法刑再3号；《最高人民法院再审改判张文中无罪》，载《人民法院报》2018年6月1日第1、2版。

我国民营企业的公关交往中的刑事风险也体现在境外投资、工程建设等活动中。中资企业境外投资的项目多集中在基础设施建设领域。然而，在经济欠发达、经济整合度低、法律体系尚不完善的国家和地区，基础设施建设领域的腐败问题较为突出。根据经合组织2014年发布的对外国公职人员贿赂犯罪分析报告的结论，约15%的外国贿赂案件发生在建设领域。(8)参见OECD, Publishing, Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD Foreign Bribery Report-An Analysis of the Crime of Bribery of Foreign Public Officials, OECD Publishing, 2014, pp8-9.根据《2017—2018中国年度合规蓝皮书》，“反腐败仍为中国企业遭受境外执法的首要原因，其次是反垄断和反洗钱。”(9)参见辛红：《2017—2018中国年度合规蓝皮书显示企业遭遇境外反腐执法联动加强》，载《法制日报》2018年9月23日。2018年1月至7月，有38个中资企业和个人因腐败欺诈等行为被世界银行列入黑名单，总数升至88个。(10)参见钱颜：《构建合规体系，风险识别与评估是关键》，载《中国贸易报》2019年1月24日。

相比而言，许多国家和地区以及国家组织为了规范企业的腐败风险，有较完备的法律和合规指引，值得我国借鉴。如美国1988年修改后的《反海外贿赂法》《联邦量刑指南》，英国的《2010年贿赂罪法》与意大利2010年第231号法令，加拿大2004 年的C-45号法案、澳大利亚1995年的联邦刑法典、俄罗斯联邦2012年修订后的2008年联邦第273号法案、西班牙2015年第1号组织法等法规和判例。此外，经济合作与发展组织(OECD)2010年发布的《内部控制、企业道德及合规最佳实践指南》、国际标准化组织(IOS)2014年发布的《合规管理体系指南》，均以国际法律文件的形式确立了有效合规的基本标准。

具体来说，在反腐败方面，最为典型的法律是美国的《反海外腐败法》(FCPA)。其通过反贿赂条款和会计条款两种方式应对国际腐败问题，违反该法可能导致民事与刑事处罚、制裁及补救措施。以上条款都有严格的内控要求。就反贿赂条款而言，它适用于：(1)“发行人”及其管理人员、雇员、代理人和股东；(2)“国内人”及其管理员、董事、雇员、代理人和股东以及(3)在发行人和国内人之外的在美国境内行事的部分人或实体。以上各条均包括外国公民或公司。(11)参见A Resource Guide to the U.S.Foreign Corrupt Practices Act.The Criminal Division of the U.S.Department of Justice and the Enforcement Division of the U.S.Securities and Exchange Commission, available at https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-guidance,(访问日期：2019年2月28日)。如果一个外国公民或公司协助及教唆、合谋或代理发行人或国内人，无论其自身在美国是否采取任何行动，它都可能根据FCPA承担法律责任。(12)参见何兰馨：《论我国企业犯罪防控中合规计划之构建》，华中科技大学学士学位论文2018年5月。美国《反海外腐败法》禁止企业和个人直接或间接向外国政党、官员、候选人支付金钱或任何有价值的物品；被控企业只要满足在美国注册、被控人持美国国籍、行贿过程在美国境内发生、使用美国金融体系汇款等其中任何一个条件，美国司法部就拥有管辖权。

(五)民营企业内部人员犯罪的刑事法风险：涉及职务侵占罪和挪用资金罪

民营企业内部人员作为企业员工与单位休戚与共、利益攸关，但是，不排除个别内部员工为了自己私利，中饱私囊，滥用职权，背离职责和企业的信任，实施违法犯罪。这不仅在国有企业中存在，在民营企业中同样会发生。企业内部员工侵占和挪用单位财产，在国有企业中可能构成贪污罪和挪用公款罪，在民营企业中可能构成职务侵占罪和挪用资金罪。民营企业内部人员职务侵占和挪用资金犯罪对民营企业也是一种刑事法风险。民营企业不仅要防范外部人员对企业的违法犯罪，如盗窃、合同诈骗等，也要防范内部员工违法犯罪，加强内部管理。

(六)民营企业产权平等保护上的刑事法风险：涉及刑事立法的局限

从上世纪80年代中后期放开民营经济、90年代推进国有企业改革，再到2004年“私有财产权不受侵犯”入宪，我国产权保护法律体系在不断建立完善过程中。无论是2016年11月4日中共中央、国务院印发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，还是2016年11月8日最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和2018年1月2日印发的《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，我们都可以看出国家对民营企业产权的保护。2019年12月4日中共中央、国务院又发布《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》共28条，其中在“基本原则”部分指出，必须坚持公平竞争，对各类市场主体一视同仁，营造公平竞争的市场环境、政策环境、法治环境，确保权利平等、机会平等、规则平等。

民营企业在产权平等保护上的刑事风险来自立法和司法两个方面。从刑事立法上看，国有企业和民营企业在我国刑事立法的保护上存在一定的差异。如对于企业内部人员牟利上，刑法为国有企业的保护设立了非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪；对企业的财产损失，刑法为国有企业的保护设立徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，签订、履行合同失职被骗罪；国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。而对于民营企业就没有相对应的犯罪。在量刑轻重上，对于国有企业人员背信类犯罪的处罚要重于民营企业内部工作人员。如贪污罪的法定刑要重于职务侵占罪，受贿罪的法定刑要重于非国家工作人员受贿罪，挪用公款罪的法定刑要重于挪用资金罪。此类区分对待，不仅有违市场主体公平竞争机制，也忽视了民营企业产权应当受到同等重视、享有同等保护的经济政策要求，明显加大了民营企业在此方面的刑事风险。

(七)民营企业强制措施适用上的刑事法风险：涉及人身、财产刑事强制措施不当适用

民营企业一旦涉嫌刑事犯罪，司法机关就可能对其采取一定的强制措施，这种强制措施的风险其实包括两个方面：一是对民营企业家人身采取强制措施上的刑事风险；二是对民营企业财产采取强制措施上的风险。司法实务中，有的司法机关在处理民营企业经营中涉嫌违法犯罪时，过于扩大强制措施的适用范围，方法简单、粗暴，不够慎重，妨害企业的正常运转；也有时在能不羁押不妨碍调查侦查的情况下轻易对经营者采取羁押等强制措施，导致企业关停，员工失业。这些都成为民营企业在刑事诉讼方面的法律风险。

当然民营企业的刑事法风险不仅限于上述这些领域，也不仅仅涉及这些罪名、立法规定或刑事强制措施。但最突出的是上述这些内容。分析这些问题可以使我们更有重点、更有针对性地采取相应的预防措施和具体对策。

四、防范民营企业刑事法风险的相应对策

对策是对问题的回应。对民营企业刑事风险的防范可根据前述存在的相关问题而采取相应的对策。

(一)更新观念，以法治理念和法治意识看待民营企业的刑事问题

法治是治理国家和社会的理论、观念、原则和方法，是现代社会治理国家的价值观和方法论；是以民主为前提和基础，以严格依法办事为核心，以制约公权为关键的社会治理机制、社会活动方式和社会秩序状态。衡量一个国家是不是法治国家，要看治理国家的价值观、理念、行为方式和状态。其实，对许多民营企业家而言，并不是要求国家对民营企业更多的照顾和优惠，而只是希望受到法律正常的对待。如我国宪法上已明确规定人权保障原则，刑事诉讼法上已明确疑罪从无的精神。但是，在司法实务中，这些理念和意识并未能真正在司法人员中确立起来。许多侵犯民营企业合法权益的事件，往往是司法人员缺乏法治意识和法治理念造成的。长期以来，民营企业的发展一直受到歧视和压制。新中国建立后，由于有“剥削”的原罪，民营经济一度成为社会主义革命的对象。改革开放以后，民营经济虽然获得了迅速的发展，但民营经济“剥削”的原罪观念和习惯仍然还有很深刻的影响。因此，要进一步发展民营经济必须从“剥削”的原罪理念中解放出来，要以法治意识和法治理念、法治方法对待民营企业刑事法律问题。

(二)加强对民营企业的国家监管，提前预防民营企业经营的违法违规风险

刑事合规与国家监管虽然性质有所不同，前者是内生的、主动的内部约束，后者是外源的、强行的外部监督，但两者的目标其实有暗合之处，均是为了预防违法犯罪的发生，规范企业的经营行为。事实上，正是基于企业的这种终极目标和行为模式，才催生了经济监管措施的面世(13)参见Weber J, Wasieleski D M, Corporate Ethics and Compliance Programs: A Report, Analysis and Critique, Journal of Business Ethics, vol.4, 2013, pp609-626.。可见，对民营企业的刑事风险防范，不仅要依靠企业自身的刑事合规措施，也要致力于配置相应的国家监管制度规范，完善监督手段。国家监管机关可充分运用法律手段要求企业进行自我监督管理，从而使国家对企业的管控充满刑法意义。从企业的角度来说，企业自身要使其经营活动符合国家的法律、法规，符合有关规定，尽量不触犯刑事法律规范和法律规定；从国家监管的角度而言，国家监管机关为维护经济和社会秩序的需要，应及时处理和制裁企业的违规行为，确保企业的经营活动符合国家的法律、法规及有关规定。

另外，从国家制度建设和刑事立法层面上，立法机关应重视企业合规的立法工作。在国家政策重视民营企业保护的大背景下，对民营企业的刑事合规措施在立法上予以相应体现。从目前我国的立法现状看，企业合规计划显然在我国有关立法层面并未受到应有的重视。例如，一个投入大量人力、物力、财力进行合规管理的公司，与一个没有建立合规制度、没有进行合规管理的公司，在涉嫌犯罪、考量刑事责任时，处理上毫无二致。公司事前推行合规计划以防控员工违法犯罪的勤勉工作，并没有在刑法或其他法律中有明显激励或体现。企业推行刑事合规计划往往会投入大量生产成本，如果一个强化合规管理的公司与同类型未进行合规管理的公司在法律处理上不做区分，强化合规管理的公司会因成本增高而失去竞争优势，丧失主动、积极做刑事合规管理的意愿。因此，防控民营企业的刑事法风险，也得从国家制度层面上赋予企业在合规管理方面的压力和动力，充分发挥刑事合规的预防犯罪和惩治犯罪机能，倒逼企业强化合规管理，避免刑事违规风险。

(三)严格按照罪刑法定原则和犯罪构成标准，区分经济纠纷与刑事犯罪的界限

司法实践中发生的许多涉及民营企业的案件往往并不是单一的刑事案件或民事案件，而是刑民交叉、刑行交叉的。民营企业发生的不少刑事风险往往本身属于非犯罪的民事、经济纠纷案件被当作犯罪对待。因此，防范民营企业的刑事风险必须要防止将经济纠纷当作犯罪处理、民事责任变为刑事责任。罪刑法定是刑法的基本原则和基本要求。犯罪构成是认定行为构成犯罪的依据和标准。在刑事司法实践中，必须要严格遵守罪刑法定的刑法基本原则，严格按照犯罪构成标准，防止将民事责任变为刑事责任。要规范执法，严格把握法律政策界限，防止刑事执法介入经济纠纷。

(四)慎重采用刑事强制措施，保护民营企业家的人身安全和民营企业的合法财产利益

刑事程序是保障刑事实体的公平公正的重要手段。程序不公正，实体就难以做到公正。对于民营企业的刑法保护离不开刑事诉讼法的保护。在我国刑事司法中，有的司法机关通常的做法是，一旦行为人构成犯罪，就逮捕，采取强制措施的比例远远高于非强制的状态。对于民营企业涉及到的刑事犯罪，也往往不顾企业的经营情况，简单从事，对民营企业家实施逮捕、羁押措施，或者对民营企业财产实施查封、扣押、冻结强制措施，造成企业的停产甚至倒闭。因此，为防止这种现象，即使民营企业的活动确实涉及刑事犯罪，也必须慎用刑事强制措施。对发现错拘错捕等执法问题的，必须在第一时间依法纠错；对法定代表人涉嫌犯罪但正常生产经营的企业，要最大限度减少对企业正常生产经营活动的影响。即使民营企业的行为确实构成刑事犯罪，仍必须保护其合法的权益。要严格依法、规范慎重采取批捕、起诉、查封、扣押等措施，防止“案子办了，企业垮了”；禁止超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物，最大限度减少司法活动对涉案民营企业正常生产经营活动的不利影响。

(五)及时平反涉民营企业冤错案件，守住刑事执法的公平正义底线

发生错案是司法中难以避免的代价，对于民营企业而言，司法机关虽然无法保证不发生任何一个错案，但应尽力避免。更重要的是，对于已经审结的民营企业涉罪案件，司法机关不能一结了之，仍必须注意复查。特别是证据并不扎实、有上诉抗诉的案件，法院更要慎重复查，一旦发现可能涉及冤错情形，经查实后，要及时平反。迟来的正义也是正义，至少可以对民营企业或民营企业家有一个弥补和补偿。明知案件冤错而不纠正，违背了刑事司法公平正义的原则，甚至是失职、渎职行为。最高法院对张文中等案件的纠正，彰显了我国刑事司法“有错必究”的执法精神，对保护民营企业的合法权益有示范作用。

(六)依法打击侵犯民营企业合法权益的违法犯罪活动

民营企业的生长环境是其发展的基础。过去，黑恶势力、行霸市霸随意侵犯民营企业违法犯罪现象经常发生，要保护民营企业的发展，必须严厉打击黑恶势力寻衅滋事等危害企业家人身安全刑事犯罪，坚决打击在企业建设发展或者市场竞争中的村霸、行霸、市霸等的犯罪活动，为企业家正常经营提供良好的治安环境和法治环境。同时，也要严惩国家工作人员利用职务之便，向企业索贿、受贿以及市场管理中的失职渎职等犯罪行为。对侵犯民营企业知识产权、损害民营企业商业信誉、扰乱民营企业生产经营秩序、破坏市场正常竞争秩序、侵害民营企业经营者人身权利等违法犯罪活动，要及时受理、及时立案，依法查处、严厉打击，坚决保护民营企业及其经营者的合法权益。对于民营企业和其他企业要全面贯彻依法平等保护原则，对各类市场主体一视同仁、平等对待。这也是刑法上平等适用刑法原则的基本要求。

(七)完善刑事立法，平等保护民营企业产权

根据我国刑法的规定，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪，以及签订、履行合同失职被骗罪等只适用于国有公司、企业管理人员，而对民营企业中的有关工作人员不能适用。有鉴于民营企业产权平等保护的必要性，建议设立背信罪的罪名。对民营企业中的的工作人员滥用委托权限、违背职责的行为以背信罪处理。从现有的刑法规定看，要完全对国有企业和民营企业在刑法保护上不做区分是不现实的，在保留现有的罪名基础上，设立背信罪，至少可以用刑法手段打击民营企业内部人员对企业的经营管理活动的干扰和破坏，这也是域外刑法对企业保护的一种必要手段，我国可以借鉴和吸收。

综上，防范民营企业的刑事法风险，既要关注民营企业的刑事合规问题，也要采取多种措施形成合力，以系统性、综合性、协调性的方式加以治理，从而取得最佳效果，实现预期目标。