论刑事证据裁判主义

高亚雷

（陕西省人民政府研究室 陕西西安 710000）

“刑事证据裁判主义”的制度构造

证据裁判主义（亦称证据裁判原则）是资产阶级革命胜利后确立的一项法律原则，作为与自由心证原则相伴而生的证据原则，在西方国家有比较完善的制度构造。

刑事证据裁判主义的演化

刑事证据裁判主义在神示证据制度中的萌芽。在人类社会早期的审判中，就已经存在证人证言、当事人陈述等证据，但是作为神秘的“神示证据”的补充。有观点认为，神示证据制度中，只存在“神示证据”，没有其它证据。“ 由于人类文明的不发达以及当时的社会经济条件限制，人们最开始创设的并在后来很长一段时间内盛行于各国的是神示证据制度，即人们认为神明能够洞察所有的纠纷的真相，将发现纠纷真相的途径全部都寄托到神的身上”，这是不符合实际的。有一部分“神示证据”，甚至可能仅仅是“归因”的方法，即裁判者已经通过其它证据形成心证，但是以“神示证据”为托辞。比如，神羊触不直者，可能就是羊主人暗中指使的。类似现代的卜卦者，暗示鸟雀凿某张纸牌，以“准确预测”。

刑事证据裁判主义在法定证据制度中的初步形成。法定证据制度中，对事实的认定必须依靠证据，各个证据有法定的计量标准，认定事实按照证据计量单位的数量的加减，证据裁判被夸张地应用了。“只要法官把起诉方提供的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必需做出有罪判决；如果不能构成完整的证明，他就必需做出无罪判决。在这两种情况下，判决都不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。

刑事证据裁判主义在近现代西方国家的发展与成熟。自由心证制度破除了法定证据制度的死板性，但是证据裁判没有也不可能被抛弃。在现代诉讼制度下，证据裁判主义要求裁判者必须在法庭上，通过控辩对抗，进行证据调查，形成对证据的认识。证据裁判主义是对裁判者的要求。未经法庭出示和调查的证据不得作为裁判的依据，即使确实具有证明价值。

当代刑事证据裁判主义的主要制度表现

英美法系的刑事证据裁判主义。英美法系国家，法律中没有直接规定证据裁判主义，英语中也没有“证据裁判主义”这样的词组。美国加拿大、澳大利亚、新西兰等都没有规定证据裁判主义。著名的西方证据法学著作，也都没有发现论述证据裁判主义。英美法系有明确规定证据裁判主义，是认为证据裁判主义不言自明的。实践中西方国家认定案件事实必须依靠证据。

大陆法系的刑事证据裁判主义。法定证据制度之后，证据裁判主义得以延续。证据裁判原则起源源于欧洲大陆国家，但其在法律条文上的真正确立始于日本。日本于1876年制定的《断罪依证律》把《改定律例》规定的“凡断罪，依口供结案”修改为“凡断罪，依证据”，并规定“依证据断罪，完全由法官确定”。证据裁判原则的确立实际上也是对法官自由心证的一种限制。这一条文为现行的《日本刑事诉讼法》所继承，该法规定：“认定事实，应当依据证据。”

刑事证据裁判主义的宪法地位

完整的“证据裁判主义”，必须以现代民主宪政为政治基础。如果当政者不能真正代表人民利益，不受宪法、法律约束，可以任意作为，任意出入人罪，则不可能建立刑事证据裁判主义。

现代民主、宪政，必须以完整的“证据裁判主义”为司法制度支撑。如果没有刑事证据裁判主义，则当政者可以任意出入人罪，挥舞司法的“达摩克利斯之剑”，破坏民主、宪政，侵害人民利益。

刑事证据裁判主义的程序保障

通过有效的庭前程序，排除非法证据，防止非法证据进入庭审，对心证产生实质影响。如果非法证据不经排除，“直通车”进入庭审，则会对心证产生实质影响，不能真正有效排除。现代西方国家，庭前程序较发达。我国初步建立了庭前程序。刑事诉讼法第182条第2款规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。该规定初步建立了我国庭前会议制度雏形，同时将非法证据排除纳入庭前会议制度中，作为其重要内容。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》明确了非法证据排除的范围、适用条件、具体程序。

通过有效的庭审程序，原则上排除证据之外对审判主体心证的影响，保障裁判者的主体性，司法认知不得有主动干预裁判的内容。

刑事证据裁判主义的功能

以证据为基础，形成一个相对封闭的程序系统，保障司法的独立性，确保司法公正。法官裁判的依据是证据，而不是其他人的意见，可以屏蔽对于司法的非法干预。

完整的证据裁判主义，以证据的可采性为前提，注重非法证据排除，可以有效制约公权力，保障公民权利。证据裁判就是自由心证与证据规则的结合。普通人就可以形成自由心证。但是，越是自由心证，越需要证据规则。自由心证最发达的地方，证据规则也最发达。如果自由心证不是根据证据规则形成的，而是完全根据感觉形成的，则自由心证就会沦为冤假错案的源泉。

“刑事证据裁判主义”的理论基础

“客观真实论”

“客观真实论”是“法律真实论”的基础。法律真实与辩证唯物主义认识论并不矛盾。恰恰相反，法律真实仍然要以辩证唯物主义认识论为基础。法律真实观并不否认裁判者对案件事实的认识能够达到客观真实的程度：法律真实观同样承认在诉讼之外有一个客观事实。

“客观真实论”是“法律真实论”的主要价值取向。刑事诉讼的最主要目的就是正确适用刑法。正确适用刑法，就必须查明事实，即查明客观事实。“法律真实论”也是以正确适用刑法为主要目的的。所以，“客观真实论”是“法律真实论”的主要价值取向。

“客观真实论”与“合法性”可以兼容。“客观真实”是证明力问题，“合法性”是可采性问题，是两种问题，不是“非此即彼”，可以兼容。

“客观真实论”是司法公正的重要保障。司法公正，包括实体公正和程序公正。正确适用刑法，是刑事诉讼的最主要的目的。实体不公正，是司法不公、司法腐败的主要表现。让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义，首先就必须实现实体公正。要做到实体公正，就必须坚持“客观真实论”这个最根本的价值取向。

“客观真实论”不是当代中国证据法的根本问题——"新法定证据主义"的渊源。《以限制证据证明力为核心的新法定证据主义》 ，载《法学研究》的摘要中，北大教授陈瑞华说：中国证据立法遵循了一种以限制证据的证明力为核心的基本理念,即"新法定证据主义"的理念。证据法不仅对单个证据的证明力大小强弱确立了一些限制性规则,而且对认定案件事实确立了一些客观化的证明标准。这一证据理念的出现,与立法者对证据真实性的优先考虑、对法官自由裁量权的限制有着密切的关系”这一现象迄今为止，仍然没有根本改变。学生认为，陈瑞华教授，指出了我国证据制度的根本问题——"新法定证据主义"，但是却错误地指责了“客观真实论”。“客观真实论”的实质是自由心证-内心确信，自由判断证据的证明力，是对法定证据制度的否定。那么，法定证据制度，有没有一定保障客观真实的作用呢？当然有。在法官认识能力不足，或者司法腐败的情况下，法定证据制度预先规定证据证明力，可以一定程度上弥补法官认识能力的不足，可以一定程度上防止司法腐败。但是，如果法官认识能力足够，公正廉洁，判断证据，不能实事求是，却要受到预设证据证明力的束缚，怎么能够真正发现事实，正确适用法律呢？总而言之，“新法定证据主义”预先规定证据证明力，属于“形式真实”，与“客观真实论”是背道而驰的。“客观真实论”的实质是自由心证-内心确信，自由判断证据的证明力，是对法定证据制度的否定。学生认为，陈瑞华教授，指出了我国证据制度的根本问题——"新法定证据主义"，但是却错误地指责了“客观真实论”。

“法律真实论”

“法律真实论”的证据概念是一个以“客观真实”为基础的证据概念。证据必须具有客观性，“法律真实”的证据，也应当具有客观性。当然，证据的客观性，与证据的真实性是紧密联系的，但是，并非等同于证据的真实性。证据的客观性，是证据真实性的基础。伪造的证据，是不真实的。证据真实性，是证据客观性的表现。真实的证据，必然是客观的。当然，证据的客观性，与证据的真实性，还是有区别的。人类的认识能力是极强的，司法实践中，往往对证据的认识，就可以达到100%的真实性。但是，在具体的、历史的条件下，人类的认识能力往往又有一定的局限性，对证据的认识，往往不能达到100%的真实性，例如99%，95%，90%，甚至更低一些。即使90%，甚至更低一些，也是客观的，不是臆造的、伪造的。学生认为，有一定真实性的概率，就是具有“客观性”。并非100%的真实性，才是“客观性”。这对于辩护证据，尤其重要。我国立法规定：证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。这本身没有问题。它的本意是证据必须经过查证属实，才能作为定罪（或者确定无罪）的依据。不是证据必须经过查证属实，才能作为辩护（疑罪从无）的依据。否则，必然导致不能形成印证证明（真实性保障）的辩护证据不能作为证据。从而导致印证证明模式对辩护方极为不利。定罪证据必须经过“查证属实”，即印证证明。而辩护证据不必经过“查证属实”，不需要印证证明，只要有一定的盖然性就可以了。“客观真实”的目标取向下，辩护证据只要有一定的盖然性就可以了。有一定盖然性的辩护证据，就反证了控诉证据没有达到客观真实，没有实现排他性。具有一定盖然性的辩护证据，亦是具有客观性的，不应当被否定，这正是“客观真实论”的必然要求。

“法律真实论”的证明标准是一个以“客观真实”为基础的证明标准。简言之：“法律真实论”的证明标准，就是合法性（可采性）基础上的“客观真实”。

“刑事证据裁判主义”——从“客观真实”通往“法律真实”

“刑事证据裁判主义”，就是“客观真实”（即自然界的证据），转变为诉讼程序中的证据，成为法庭剧场化效应中的证据。这种经过诉讼双方取证、举证、质证、认证，经过诉讼程序调整筛选的证据，就是一种“法律真实”。

“刑事证据裁判主义”在当代中国的展开

“刑事证据裁判主义”在当代中国的理论与实践

我国具有“刑事证据裁判主义”的初步形态。我国刑事诉讼一直有“重证据，重调查研究”的传统。2017年，最高人民法院印发《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，明确规定坚持证据裁判原则。坚持证据裁判原则，认定案件事实，必须以证据为根据。重证据，重调查研究，不轻信口供，没有证据不得认定案件事实。刑事诉讼法第182条第2款规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。该规定初步建立了我国庭前会议制度雏形，同时将非法证据排除纳入庭前会议制度中，作为其重要内容。其中，《办理死刑案件证据规定》第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据”，第一次明文确立了证据裁判原则。这是“以事实为根据、以法律为准绳”原则的深化。

我国的“刑事证据裁判主义”仍然很不完善。主要表现：一是诉讼程序外的干预仍然比较严重，虽然规定不准非法干预个案，但是由于种种原因，各方面非法干预司法的情况仍然比较多。二是非法证据排除功能不足，尤其是实物证据的排除，严重不足。非法证据的排除通常是通过庭前的听审来实现的。庭前程序不发达，不能将非法证据有效屏蔽于庭审之外。我国的庭前会议，是“可以”，而不是“应当”，不是法定必经程序。而且，没有规定非法证据排除的具体操作程序。三是立法上对“刑事证据裁判主义”仍然认识不足。2017年，最高人民法院印发《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，明确规定坚持证据非法证据排除，非法证据排除，本身是证据裁判原则的应有之义，却与证据裁判原则并列。没有经过法定程序的过滤的证据，直接呈现于法官面前，法官据以定案，并不是“证据裁判原则”。证据裁判的证据，必须是经过法定程序的过滤的、合法的证据。完整的“刑事证据裁判主义”，应当建立在证据可采性的基础上，包括非法证据排除。

“刑事证据裁判主义”在当代中国的制度设计

理论上，“客观真实”的目标取向下，辩护证据只要有一定的盖然性就可以了。有一定盖然性的辩护证据，就反证了控诉证据没有达到客观真实。具有一定盖然性的辩护证据，亦是具有客观性的，不应当被否定，这正是“客观真实论”的必然要求。重视了庭前程序对于证据裁判的重要意义。通过有效的庭前程序，排除非法证据，防止非法证据进入庭审，对心证产生实质影响。如果非法证据不经排除，“直通车”进入庭审，则会对心证产生实质影响，不能真正有效排除。应当通过庭前程序，把没有可采性的证据，屏蔽在法庭之外，防止影响法官心证。法官心证一旦被没有可采性的证据污染，实际上就很难排除。制度上，加强刑事诉讼程序的封闭性，原则排除程序外的干预；建立符合中国实际的非法实物证据排除规则；建立、健全庭前程序，把没有可采性的证据屏蔽在庭审之外，使之不能影响审判主体的心证。

“刑事证据裁判主义”制度设计的可行性论证

通过提高司法机关与司法人员的素质，可以进一步减少程序外的干预，加强刑事诉讼程序的封闭性。

通过加大司法资源的投入，可以加强证据收集能力，保障建立符合中国实际的非法实物证据排除规则不会对打击犯罪构成冲击。从国外的实践看，非法实物证据排除规则只是在实行初期，对警方收集证据能力有较大的冲击。随着警方对法治化的适应，改用合法手段收集证据，以及相应提高技术水平。经过一段时间，非法实物证据排除规则对警方打击犯罪影响很小。

注释

[1]闵春雷．证据裁判原则的新展开[J]法学论坛,2010(04)第44页。

[2]孙记．解读证据裁判主义[J]大庆师范学院学报,2005年1月，第1页。

[3]骆云伟 冯骥．浅论我国证据裁判主义[J]中国法院网重庆法院，2015年11月12日。

[4]松尾浩也，日本．日本刑事诉讼法(下卷([M]中国人民大学出版社,2005年版，第4页

[5]陈瑞华．以限制证据证明力为核心的新法定证据主义[J]法学研究，2012(06)第147页。

[6]杨宇冠．非法证据排除与庭前会议实践调研[J]国家检察官学院学报，2014(03)第55页。