不再提“中外合资企业”，外商国民待遇不变（市场观察）

霍建国

2020年1月1日新的《外商投资法》开始实施，标志着我国市场开放进入到了一个新的发展阶段。《外商投资法》由总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则6个部分组成，其中，没有继续沿用“中外合资企业”和“中外合作企业”的称呼，统一归类于外商投资行为，受到不少关注。

实际上，这是因为《外商投资法》实施后，原有的“外资三法”（《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》）同时废止。有关落实《外商投资法》的实施细则已于2019年12月30日经国务院批准实施，相关的配套法规及规章也将陆续制定颁布，与此同时，与原有的“外资三法”相关的一些法律法规包括部门规章和规范性文件将同时被废止或进行必要的修改。《外商投资法》实施标志着我国的投资环境向市场化、法制化、国际化迈出了一大步，为我国的高水平开放奠定了法律基础。

关于《外商投资法》不再沿用“企业”二字问题，主要是因为原有的“外资三法”制定于上世纪70年代末和80年代初，当时我国的《公司法》和《合伙企业法》尚未颁布，因此在“外资三法”中都带有“企业法”的字样，那是为了解决外资市场准入以及外商投资企业组织的有关法律问题。从原则上讲，外商投资企业进入中国后，其企业组织行为都应按照内外资企业一致的《公司法》及国内企业组织法律加以规定，即国内现行的《公司法》应同时适用于国内企业和外资企业，这一变化恰恰说明《外商投资法》实施有利于解决原有外资法律同《公司法》和《企业组织法》的不协调之处，体现了内外资企业平等的原则。

关于外商投资企业享受国民待遇问题，《外商投资法》在落实外资企业国民待遇方面作出了明确规定，其中第二条规定，外商投资企业是“全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业”，因此外商投资企业是中国企业。外商投资企业生产的货物、建设的工程或者提供的服务属于《中华人民共和国政府采购法》第十条规定的“本国货物、工程和服务”，在政府采购中应该获得平等对待。《外商投资法实施条例》进一步细化了这一要求，明确“不得在政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇，不得以所有制形式、组织形式、股权结构、投资者国别、产品或服务品牌以及其他不合理的条件对供应商予以限定，不得对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务和内资企业区别对待。”

关于知识产权保护问题，《实施条例》规定“国家加大对知识产权侵权行为的惩处力度，持续强化知识产权执法，推动建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制，平等保护外国投资者和外商投资企业的知识产权。”该项规定与国务院公布的《优化营商环境条例》第十五条第一款的规定基本一致。《优化营商环境条例》于2020年1月1日与《外商投资法》及其《实施条例》同时施行。

关于禁止强制技术转让问题。早在中国在加入世贸组织议定书中就做出了承诺。加入议定书规定：“中国应保证国家和地方各级主管机关对进口许可证、配额、关税配额的分配或对进口、进口权或投资权的任何其他批准方式，不以下列内容为条件：此类产品是否存在与之竞争的国内供应者；任何类型的实绩要求，例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等。”该规定包含了不以技术转让作为某些行政审批事项批准与否的前提的承诺。《外商投资法》及其《实施条例》进一步强化了禁止强制技术转让的要求。禁止强制技术转让的要求不仅限于上述行政审批环节，而且涉及“实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段”。可以说，行政机关及其工作人员不得利用履行行政管理职责的任何行为，强制或者变相强制外国投资者和外商投资企业转让技术。与此同时，中国通过建立准入前国民待遇加负面清单管理制度，通过不断压缩负面清单逐步大幅减少股权限制和合资要求，也有利于解决外国投资者在技术转让方面的关切。▲

（作者是中国商务部研究院原院长）