德国外资安全审查制度新近改革介评

周美华

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

引言

近年来，随着国际社会经贸秩序建构的新一轮调整，西方主要发达国家通过对其外部安全形势变化的判断，先后接二连三地对其外国投资国家安全审查制度推行改革方案，例如，美国于2018 年8 月通过了 《外国投资风险评估现代化法案》， 英国于2018 年6 月修订了《企业法》，7 月份发布了《国家安全和投资》白皮书；即将在2020 年10 月11 日实施的《欧盟外商直接投资审查条例》也于2019 年4 月10 日开始生效。 为此，欧盟委员会同各成员国正在筹划建立相应的合作机制，使各成员国之间以及成员国与欧盟委员会之间能够畅通交流与外国投资相关的信息，提出对有关外国投资案件的意见，具体包括：在成员国和欧盟委员会内设立正式联系机构，以便交换资料和分析结果；在成员国和欧盟委员会之间建立安全的渠道，交换外国直接投资交易的资料；制定必要的程序，使成员国和欧盟委员会能够迅速对外国直接投资问题作出反应并发表意见；成员国之间外商直接投资的审查合作。

德国一向以其开放和自由的国际投资环境备受全球投资者青睐，但近年来也对外资呈现出收紧监管之态势。 2016 年，中国美的公司花重金收购德国机器人公司库卡公司之后，德国社会各界反响很大，政治界、 媒体界均发出要警惕中国国家资本主义侵袭的信号，随后，2017 年7 月12 日德国通过了《对外经济条例》 修订案， 加强了对外商在德投资的限制。 2018 年12 月29 日，《对外经济条例》再次得以修订，外国投资德国境内企业的门槛一再被提高，外商投资入股关键技术设施领域和特殊行业的审查门槛从原来的25%，降到了10%。 这两次修订的源起均与中国有关， 中国企业收购德国企业之路也备受关注。 果不其然，2018 年8 月1 日，德国政府首次动用这一修改过的法律，授权联邦经济与能源部，以可能存在公共安全危害为由作出了禁止中国烟台台海集团对德国莱菲尔德公司的收购决定， 该项禁止决定是自德国2004 年外资审查制度出台以来的首例。

本文将首先对德国外国投资安全审查制度沿革进行梳理与回顾，然后总结其最新修订内容，进而分析其改革动因和影响， 最后提出中国企业对德投资的建议与应对之策。

一、德国外国投资安全审查制度沿革

德国一向被认为是世界上投资最为开放的国家之一， 德国的经济也得益于其宽松友好的对外营商环境而发展迅速，在2004 年之前，德国并未设立外资安全审查制度。 2004 年，德国引入针对军备和加密设备行业企业并购审查制度， 首次确立了其外资安全审查制度。在此之后，德国外资安全审查制度分别于2009 年、2013 年、2017 年和2018 年经历了四次重大修订。

2009 年，德国引入对非特定行业企业并购的审查制度是源于对来自第三国的不受监管的投资，尤其是来自受到其他国家影响的投资者的投资， 会利用其在德国经济中的优势地位对联邦德国施加政治影响的担忧， 而国家资金作为受国家监管的投资工具，是担忧的主要源泉。[1]由于当时所存在的法律基础仅能审查军备和加密设备行业的企业并购，因此，德国决定在民事行业领域制定相应的规则。

2013 年，德国对其《对外经济法》和《对外经济条例》分别进行了较大幅度的修订，外资安全审查制度基本保留，但更新了条文编号和法律术语，将以上两种审查类型命名为特殊行业的企业并购审查和不限行业的企业并购审查。

2017 年和2018 年接连两年，《对外经济条例》中的外资审查制度经历两次修订。 而这两次修订都与中国有直接关系，以下将进行详细阐述，故此处不再赘述。

二、德国外国投资安全审查制度最新修订内容

德国《对外经济法》第4 条第1 款是德国外国投资安全审查制度的主要法律依据， 其直接授予德国联邦政府，可以“保障德国的核心安全利益、防止国民的和平生活以及同其他国家的关系受到破坏、保护德国的公共秩序和安全以及民众的健康与生命”等为事由， 对涉外经济活动中的法律行为等相关行为进行限制或者设定特定行为的义务。

如前所述， 德国外资安全审查制度分为两种审查类型：特定行业的审查和不限行业的审查，对特定行业的审查明确构成对不限行业审查的特别法。 这两种审查类型，除了审查行业不一样之外，审查对象也不一样：特定行业的审查针对所有外国收购方，不限行业的审查针对欧盟以外的收购方。 特定行业的审查标准依据是否符合德国的核心安全利益标准，“核心安全利益” 的概念不仅涵盖联邦内外安全，还延伸到安全政策的利益和军事供给等方面的安全保障。 不限行业的审查标准则是依据所谓的是否符合德国的公共秩序与安全，“公共秩序与安全” 的概念援引了《欧盟运作条约》第36 条、第52 条第1 款以及第65 条第1 款，另外，依据《对外经济法》第5 条第2 款第2 句， 只有对社会利益构成实际存在且足够严重的威胁时，才符合上述否决标准。

2017 年，德国联邦经济与能源部所发布的《投资审查法律的最新发展报告》明确表示，德国的外资安全审查制度是成功的， 因为它用一种友好的方式解决了许多重要的案件。 从德国联邦经济与能源部所审查的案件结果上来看， 也能体现出这一点。 从2008 年到2016 年，根据德国联邦政府官方网站数据， 德国联邦经济与能源部所进行的特定行业审查和不限行业审查的案件， 没有一起案件得以否决。

（一）2017 年《对外经济条例》的主要修订内容

2012 到2016 年间， 中国企业并购欧洲企业的案件日益增多， 尤其是2016 年影响巨大的美的公司收购著名的德国机器人库卡公司，进一步引发了德国社会对德国国家安全的激烈讨论，尽管美的是一家中国的私营企业，但德国社会依然认为中国国家资本主义在其中发挥了巨大的作用，必须引起警醒，因此，2017 年《对外经济条例》第九修订案对外资安全审查法律进行了修订，主要体现在以下三个方面：

第一、具体规定了对德国“公共秩序与安全”构成威胁的被收购企业的行业范围， 涵盖关键基础设施的经营和相关软件开发服务、 与信息的共享监控相关的电子通信设备和服务以及云计算服务等领域。

第二、 进一步强化了对滥用行为和规避行为的规制，具体规定体现在《对外经济条例》第55 条第2款。只要收购方被发现了采取“滥用行为或者规避行为的迹象”，试图逃避外资并购安全审查，就要使用该条第1 款的安全审查之规定。所谓“滥用行为或者规避行为的迹象”，是指除了其所进行的企业并购活动之外， 收购方要么是在欧盟范围内没有相应的营业场所、人员和设备以实现其经营主体的持续存在，要么是指收购方本身并不从事真正商业交易实质的独立经济活动。

第三、审查程序上更加严格。 在审查程序上有较大修订，主要体现在实体义务和程序要求这两方面。 在实体义务上，在强化德国联邦政府依职权启动审查的同时， 引入了外资收购方主动申报的义务。 外资收购方在以书面形式主动申请开具“无异议证明”时，如果在此后的两个月内没有遭到德国经济与能源部启动的主审查程序，则视为出具“无异议证明”。在程序要求上，主审查程序相比较过去的2 个月，调整为4 个月，增加了外资安全审查的时间成本和并购的不确定性。 通过这一系列修订，德国对外国投资并购德国企业进行加强监管的态势一览无遗。

（二）2018 年《对外经济条例》的最新修订内容

《对外经济条例》于2018 年12 月29 日再次得以修订，主要涉及以下两个方面。

第一、 不限行业企业并购审查的适用范围进一步扩大。《对外经济条例》第55 条第1 款对不限行业企业并购审查中可能存在危害公共秩序与安全的情形进行了列举，在此次修订之前只有5 种情形，此次修订又增加了一种可能存在危害公共秩序与安全的情形：通过广播、电视媒体或印刷制品致力于公共舆论的形成并具有特殊的更新性和影响力特征的媒体行业的企业。①《德国对外经济条例》第55 条第1 款的原内容“可能存在危害公共秩序与安全的情形”包括以下5 种情形：（1）运营《联邦信息安全法》规定的关键性基础设施；（2）开发或改良《联邦信息安全法》规定的关键基础设施运营所特需的行业软件；（3）依据《联邦通讯法》第110 条受委托采取组织管理措施，或生产用以实施法定通讯监管措施的技术设备，或曾经生产过上述设备且仍拥有相关技术；（4）提供云计算服务，且达到或超过特为此处使用的设施而规定的阈值；（5）拥有依《社会法》第5 编第291b 条第1a款或1e 款规定的、与通信基础设施部件或服务有关的许可。

第二、进一步降低了审查门槛。涉及不限行业企业并购审查的《对外经济条例》第56 条第1 款规定：直接或间接持有第55 款第1 项第（2）句中所规定德国境内企业的10%及以上的表决权， 即须纳入审查；其他企业审查门槛为25%表决权。

此次修订新增了第60a 条， 对特殊行业企业并购审查进行新的审查门槛设定： 直接或间接持有德国境内特殊行业企业10%及以上的表决权，即须纳入审查。

三、 德国进行外国投资安全审查制度的改革起因与外部影响

（一）改革起因

2016 年以来，中国对包括德国在内的欧盟主要成员国的投资， 相比较之前， 不仅投资金额增幅过大， 而且投资领域不再局限于传统的机械制造和交通工具生产， 逐步多元化扩散， 并向高技术领域迈进。中国企业对德国投资的新趋势，引发了德国部分媒体的不恰当评论，认为“中国投资者尤其对其高科技和先进的生产设备感兴趣，因而越来越抵制”。[2]尤其是2016 年美的收购库卡案引起了德国各界的激烈讨论， 德国媒体的部分文章出现了对中国投资德国企业的负面舆论。

德国2017 年之所以要积极修订 《对外经济条例》，是因为面对迅猛增长的外资对德国企业的投资并购行为，出于维护德国的安全利益，特别是经济安全领域的目的， 要求对外国的资本投资的安全性审查进行更加具体化的规定， 特别是在一些敏感性行业， 比如关键基础设施的设备生产与经营、 信息生产共享及监控相关的电子通讯服务和云计算的服务等行业。 其次，德国立法者认为，对于外资投资的安全审查也应当适用于防卫关键技术企业（具体类别由联邦政府认定[3]）的并购活动，因为相对于本国主体， 外国投资者的参股和并购将会导致巨大的技术流失和关键期（战争特殊期）企业安全可靠性的丧失， 而这些都不利于保障国家的整体安全利益。 同时，未修订前的《对外经济法》 虽然已经授权了德国联邦政府对特殊行业内外资收购行为的限制措施的设定权利，但是，设定限制的范围仅仅来源于范围不大的 《战争武器目录》，需要进一步扩充。[4]

随着2017 年德国《对外经济条例》修订案的出台，德国各界曾经就该修正案的修订合理性、修订行为与贸易投资保护主义的关系以及对德国企业在中国的投资活动带来的影响等展开过热烈的讨论。 不过，随着中国国家电网收购德国电网运营商50Hertz案的发酵， 德国各州建议降低关键设施领域的收购门槛至15%，2018 年3 月， 一项联邦议案要求将此门槛降至10%，经过几番讨论，2018 年12 月29 日，德国再次修改《对外经济条例》，采纳了要求最为严格的标准， 将特殊行业企业并购审查门槛和关键基础设施领域的收购门槛均降至10%。

综观德国接连两次修订《对外经济条例》 的目的， 是旨在应对新形势下外国投资对德国公共安全与秩序造成的威胁变化，保护德国民族工业，确保德国在国际范围内技术与产业上的领先地位。

（二）改革的影响

2017 年底《对外经济条例》第九修订案通过后，2018 年发生的两个案例就直接体现了其对中国企业并购的加强监管。

第一个案件是中国国家电网收购德国电网运营商50Hertz 案。 中国收购方拟收购的股份为20%，低于德国联邦经济与能源部设定的25%的审查比例。不曾想， 综合国家安全和国家关键能源设施的保护等多种因素的考虑， 德国政府却要求被收购方的大股东——比利时电网运营商Elia——行使优先购买权来收购20%的股份，最终此部分股份为德国复兴信贷银行收入囊中， 同样达到了阻止中国国家电网公司入股的目的。

第二个案件是中国烟台台海集团收购德国莱菲尔德案，莱菲尔德公司是一家生产用于汽车、航空航天领域以及未来可能用于核工业领域的机械工程产品的公司。 2018 年8 月1 日，德国联邦政府批准了德国联邦经济与能源部所做出的禁止此项公司收购的决定， 这是德国政府首次以国家安全为由作出的禁止外商收购德国企业的决定。

莱菲尔德案提出了德国投资审查的关键法律问题。 该案说明了德国政府不断增长的要求和企业收购规划和设计过程中日益增加的复杂性。 在商业交易的法律框架下，既要分析并购安全审查，也要分析投资审查法律的适用性， 还要规划相应的预先申报要求。 此中伴随的时间成本和最后不获批准的风险也必须加以评估。

除了以上两个德国政府直接干预的并购案件之外，还有两个中企投资德国的项目值得关注，即中国海航集团通过逐步收购9.9%股份入股德意志银行和2018 年中国吉利集团入股戴姆勒公司9.7%股份的交易。 按照德国 《对外经济条例》， 对于控股在10%以下的交易，无须政府进行审批，但由于德意志银行被视为德国经济的“中枢机构”，戴姆勒公司则是德国的旗舰企业， 所以政府和社会各界均对上述两宗交易充满了戒心。在吉利披露收购消息之后，媒体呼吁阻止中国吉利集团董事长李书福进入戴姆勒公司监事会， 甚至还怀疑吉利公司没有按照德国法律将持股计划及时通报给证券交易监督署。[5]与媒体的论调相一致， 德国联邦经济部长也发表了不希望吉利集团代表进入戴姆勒公司监事会的言论， 并宣布政府将对吉利集团在操作过程中是否有违规行为进行审查。[6]

无独有偶，对于海航持股德意志银行，德国和欧盟的金融监督部门也都颇有微词。 在对德意志银行的股份增持达到了9.9%之后，中国海航集团基于公司内部资金结构和德国社会相关因素的外部影响等考虑，逐步减持了德意志银行的股份，从2017 年5月的9.9%下降到2019 年2 月的6.3%。[7]德国媒体一度认为，如果海航退出德意志银行的全部股份，将是一次“解放性的离婚”。[8]

四、 中国对德投资受德国外国投资安全审查制度之改革的影响

自2017 年7 月德国提高《对外经济条例》第55条所规定的外国投资审查标准以来， 德国的外国投资审查发生了巨大的实质性变化。 2016 至2017 年，由联邦经济与能源部所主导的外资审查案件提高了20%。其中，有7 个案件是在申请者进行了义务承诺之后，联邦经济与能源部才出具了无异议证明；有4个案件被规定了义务。[9]

基于德国法中的公共秩序与安全审查标准具有欧盟法的属性， 德国外资安全审查制度的最新改革内容构成了对设立自由或资本流动自由的限制，根据有关符合比例原则的要求， 理应受到欧洲法院的司法审查。 因此，有学者认为，我国投资者应当通过充分利用设立自由，实现法律身份本土化。在一些个案中收购方为了规避投资审查的风险， 可以启动欧洲法院对德国审查机关限权措施违反欧盟法的司法审查程序， 另一方面， 在确定并购协议的相关条款时， 应该设置能够起到预防和减损功能的特定交易结构和约定保障措施。[10]

当下正是中国企业进行业务转型、 技术升级的关键期， 如何提升自身的核心技术水平和打造企业的创新能力则是升级转型的关键。 鉴于眼下国际范围内各种形式的贸易投资保护主义有所抬头的形势） 以往通过并购模式来转型升级的操作模式可能会存在不少的障碍，因此，自主研发加国际合作模式应当成为企业转型升级的另一关键模式， 在自主研发的基础上，大力引进高素质技术人才，打造中国的世界级高科技企业。

总结

通过整理德国外国投资国家安全审查制度的最新立法修订以及相关案例， 可以看出德国正日趋严格地执行该审查，2017 年和2018 年的修订皆有针对中国在德国投资者的因素使然。 50Hertz、莱菲尔德等案例以及 《对外经济条例》2018 修订案降低外资安全审查门槛， 均体现出了德国政府对中国在关键工业领域日益增长的影响力的关注与警惕， 考虑到全球范围内外资投资的审查逐步走向严厉这一背景因素， 德国政府的后续动态也值得中国企业警惕与关注。 2019 年2 月5 日，德国政府发布由德国经济部长皮特·阿特迈尔（Peter Altmaier）亲自操刀的《国家工业战略2030》草案，该草案明确提出，德国将视中国和美国为主要竞争对手， 展开未来的产业竞争。

鉴于德国在欧盟的主导地位， 德国加强对外国投资安全审查的监管已引发了欧盟范围内的连锁效应，一个鲜明的例证就是，2019 年4 月10 日，在德国、法国和意大利等主要国家的大力推动下，欧盟首部在欧盟层面建立外国直接投资审查框架的条例已经生效。 目前， 已经建立了外资安全审查机制的国家，在欧盟范围内达到了14 个，还有不少的成员国正在试图对外资安全审查机制进行改革或者尝试对新的外资审查机制进行引进。 而基于德国先进的立法经验及其在欧盟的龙头引领地位， 德国的外资安全审查制度很可能成为其他成员国效仿的对象，因此， 有必要继续紧密关注德国外资安全审查制度的改革动态