行政规范性文件合法性审核的实践困境及对策

石东洋，李龙军

（山东省聊城市司法局，山东 聊城 252000；中共阳谷县委党校，山东 阳谷 252300）

习近平总书记指出，“要坚持以实践基础上的理论创新推动制度创新，坚持和完善现有制度，从实际出发，及时制定一些新的制度，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，使各方面制度更加成熟、更加定型，为夺取中国特色社会主义新胜利提供更加有效的制度保障。 ”[1]关于规范性文件的法律治理，党的十九届四中全会决定中，指出要加强备案审查制度和能力建设，将违法的规范性文件依法予以纠正。 加强行政规范性文件合法性审核，是前面推进法治建设的重要手段， 通过合法性审核前置过滤违法问题， 保障行政机关制定的规范性文件合法有效可行，助推行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，能够依法履行职能。 规范行政规范性文件合法性审核机制的运行， 对于推进依法行政、建设法治政府非常必要，而且其致力于维护国家法制统一、政令统一，从源头上防止行政管理的依据违法，促进行政机关严格规范公正文明执法，进而全面维护公民、法人和其他组织的合法权益。

一、行政规范性文件合法性审核的法律定位

行政规范性文件合法性审核本质上为行政机关的内部监督，目的在于规范依法行政制度体系建设，确保依法行政制度在出台前达到主体权限， 内容程序等合法的标准， 保障依法行政的制度渊源和行政管理依据合法。

（一）行政规范性文件的特性

立法法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政诉讼法中均有规范性文件一词的表述。 立法法将规范性文件纳入备案审查的范围。行政处罚法、行政许可法、 行政强制法规定规范性文件不得设定行政处罚、行政许可、行政强制等。 行政诉讼法中的规定表明规范性文件可以作为行政行为的依据。“推进政府治理能力现代化必然要用到相应合适的政策工具。”[2]“行政规范性文件，作为涉及公民、法人和社会组织权利义务，反复适用的公文，一经发布实施，就具有法律效力”，[3]法律地位和效力低于规章，不被认为是法律体系的组成部分，但是法治体系的一部分，依法行政制度体系的组成部分， 可以作为行政行为的依据。 “法治的核心是治权，规范和约束公权力尤其是规范和约束政府权力”，[4]规范性文件不得设定行政处罚、行政许可、行政强制。 部分文件性质可以定位为行政行为的工作流程， 拟定的行政管理措施系行政管理性规定，不具有行政强制力。

（二）合法性审核参与主体

推进依法行政， 势必做到国家决策部署在地方顺利落地，制定行政规范性文件，应当严格贯彻实施法律法规和国家政策，以国家法制统一、政令统一为制度设计原则， 行政机关管理地方事务要严格执行法律法规和国家政策，严格规范公正文明执法，行政规范性文件制定要落实法律政策， 其作为行政管理和行政执法的源头依据，制定程序内容等应当合法，为保障公民、法人和其他组织的合法权益，有必要对行政规范性文件合法性审核。 行政规范性文件制定主体为行政机关或者经法律、 法规授权的具有管理公共事务职能的组织， 合法性审核主体为制定机关的承担合法性审核的部门或者内设机构， 起草部门将文件稿起草完毕后送承担合法性审核的部门或者内设机构进行审核。

（三）行政机关内部监督

立法法规定， 地方人大有权对地方政府制定的行政规范性文件进行备案审查， 有的地方政府规章规定， 上级政府对下级政府的行政规范性文件进行备案审查，以上监督可以认为，均是行政规范性文件制定主体之外的， 其他主体对规范性文件进行的外部监督。行政规范性文件合法性审核的性质，更偏向于行政机关内部监督， 一定程度上可以认为行政规范性文件合法性审核的属性为行政机关的内部监督。 行政规范性文件制定机关的组成部门或者内设机构，依法对行政规范性文件的制定主体权限、制定过程程序、内容和形式等，进行合法性审核监督，制定机关组成部门或者内设机构对制定机关负责，保障依法行政的制度源头合法。

二、行政规范性文件的合法性审核标准

行政机关制定行政规范性文件应当于法有据，取得法律法规授权， 符合合法性标准合法应当做到制定程序合法、内容合法、形式合法、体例结构适当。

（一）制定主体应当合法、权限应当合法

“依法行政是各级政府活动的基本原则”，[5]制定行政规范性文件的机关，应当是行政机关。管理公共事务职能的组织，经法律、法规授权也可制定行政规范性文件，行政机关的内设机构、办事机构、派出机构、议事协调机构不得制定行政规范性文件。 “加快建设法治政府，行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，制定实施政府权责清单制度，推进各级政府事权规范化、法律化。 ”[6]制定相应文件，行政机关应当具有相关领域的管理权限， 地方只能制定地方事权范围内的文件。“行政机关制定规范性文件应当在其权限范围内，越权无效。”[7]地方不得越权发文， 不得拟定有关上级和顶层制度设计范围内的事务，不得突破法律法规的授权权限，不得制定法律法规授权范围外的文件， 只能在法律法规授权的行政管理领域范围内制定相应文件。

（二）制定程序应当合法

“程序化是行政法治的本质要求。程序作为重要的形式规则， 对政府决策的结果和具体政策的执行都起着决定性的作用。”[8]制定规范性文件，起草部门应公开征求意见，文件草案、起草说明等公开征求意见可在互联网站公示或者采取其他方式， 面向社会公开征求意见，制作听取意见记录，组织听证程序的制作听证记录，不以会签代替公开征求意见。制定政府规范性文件， 规范性文件起草单位组织合法性初审， 起草单位业务科室应将文件草案报送起草单位的法制机构进行合法性初审，形成记录，起草单位的法制机构出具合法性初审意见。组织集体研究，起草单位办公会议应集体讨论研究文件草案， 并形成书面记录。组织会签汇报，起草单位应向政府分管领导汇报文件草案内容，并在起草说明中予以记录。文件草案报送政府法制机构审查前， 起草单位向政府分管领导汇报文件草案内容时，如需合法性审查，起草单位请分管理领导批转。涉及部门职责分工的，应当组织会签，文件草案报送审查前，应完成会签工作。未完成会签的，材料不齐的，程序不完善的，内容不成熟的， 不应送审。 文件草案报送政府法制机构审查， 不应在政府会议召开前一天送审。 未完成会签的、材料不齐的、程序不完善的，依照规定不应登记接审。 起草部门应坚决避免在政府会议召开前一天送审， 保障接审部门充足利用十五个工作日的审查时间。

（三）内容应当合法

行政规范性文件，不设定法律责任，不设定行政许可、审批、备案、处罚、强制等。不得无法律依据，增设公民、法人和组织义务的规定，不得减损权利。 不得影响市场公平竞争。不得无法律依据，扩张部门权力，减损部门职责。规范性文件一般不作为行政执法依据，不作为行政许可、审批、备案、处罚、强制等依据。“社会主义的法律规范应当服务于客观发展趋势的实现”，[9]坚持问题导向，解决地方问题，进而拟定行政管理措施。 依法立法、依法制定文件，制度设计于法应当有依据， 行政规范性文件内容不得与法律法规冲突， 不得与上级政策、 规范性文件内容冲突等。落实上级政府规范性文件，可制定本级政府规范性文案件，落实上级政府部门行政规范性文件，可制定本级政府部门规范性文件， 本级政府部门文件内容不得与本级政府文件内容冲突。

（四）形式应当合法

行政规范性文件要有施行日期和有效期。 在文末要标注施行日期和有效期， 施行日期和有效期的格式为，自某年某月某日起施行，有效期至某年某月某日。 施行日期应为自印发公布之日起三十日后的某日。试行、暂行的行政规范性文件有效期为一至二年；其他的有效期为三至五年。 关于体例结构，行政规范性文件一般不分章节，不采用章、节、条、款、项比较齐全的体例结构形式，一般直接采用条、款、项的体例结构。关于名称，行政规范性文件名称一般采用“办法”“规定”等。

（五）实施后评估

行政规范性文件制定印发后， 由起草实施部门对文件的执行实施负责。文件实施期间，其内容与法律法规规章和上级政策规定不一致的， 按照新发布的法律、法规、规章和上级政策规定执行。 文件有效期届满前六个月内， 由起草实施部门对文件进行评估，部门会议集体研究，经外聘法律顾问、公职律师和本单位法制机构合法性审查后，制定评估报告，经部门会签后，向制定机关报送。文件制定依据等情况发生变化的，应当修改或者废止的，不应延期。 文件内容与按照新发布的法律、法规、规章和上级政策不一致的，不应延期。 文件内容的具体规定操作性差，落实情况差的，不应延期。起草实施部门对文件的清理负责，文件制定依据等情况发生变化的，起草实施部门应当及时启动或者申请启动文件修订、 废止程序。 文件有效期届满，文件失效的，一律自行废止。

三、行政规范性文件合法性审核机制的困境

行政规范性文件起草部门法治意识弱，审核机制不健全，审核制度有待完善，信息化建设水平低等， 成为了制约合法性审核工作有效开展的机制障碍。

（一）起草部门法治意识弱

问题意识差， 有的起草部门起草的文件缺乏特色，不切实际，照抄上级文件。引用法律错误，有的起草部门引用法律、法规条文不准确。有的在起草文件时，相关内容有的违反上位法规定。 责任意识差，合法性审查认识不到位， 有的政府部门对其起草的规范性文件的合法性负责的认识不到位。

（二）合法性审核机制不健全

审查队伍建设水平低， 合法性审查工作队伍建设力度不足，合法性审查工作人员配备严重不足，专业人员培养需要进一步加强， 严重制约了合法性审查工作的有效开展。审查机构不健全，人员配备与其承担的任务不相适应， 有的部门没有设合法性审核机构，无法提供部门法制机构合法性审查意见。程序规定比较原则，有的部门对程序重视不够，有的承办单位不按程序办文，有的未经部门会签，有的未组织公众参与、专家论证、风险评估，就提请合法性审查。

（三）合法性审核制度有待完善

顶层设计不完善， 规范性文件合法性审查缺乏有效的顶层制度设计，导致各地操作模式不一致、不统一。审查标准有待统一，由于目前关于合法性审查的相关规定，比较笼统，不够细化，好多情形不能纳入规定调整的范围，导致实务中存在争议。审查方式有待规范，有的部门法制机构并未充分发挥作用，有的部门法制机构的审查意见流于形式， 并未体现实质审查过程，经部门法制机构初步审查后，仍有许多问题需要修改，增加了政府法制机构工作负荷。

（四）信息化建设水平有待提升，合法性审核工作并未有效纳入法治建设考核评价体系

行政规范性文件信息化监管模式，各地不一致，全国范围内目前并不存在统一的监管平台， 在规范性文件合法性审核中较少运用信息化手段。 有的地方规范性文件合法性审核， 未纳入法治政府建设评价指标体系， 导致对规范性文件制定监督管理不重视，严重制约了法治建设的顺利推进。

四、 破解行政规范性文件合法性审核机制运行困境的对策

推行行政规范性文件合法性审核制度， 完善行政规范性文件合法性审核机制， 应当进一步更新文件制定理念，强化法治思维和程序意识，加强合法性审核队伍建设，健全合法性审核机构，严格规范性文件合法性审核标准，统一合法性审核模式，加强信息化建设和法治督察，促进依法行政和法治建设。

（一）树立依法制定文件的理念，强化起草部门法治思维和责任意识

“法律提供了社会生活得以发生的普遍架构。它是一个指导行为、解决纠纷的体系，并且主张具有干预任何种类的活动的最高权威。 它也有规律地支持或者限制其他规范在该社会中的创设和实践。 ”[10]第一，树立依法制定文件的理念，制定文件于法有据。起草部门应当树立依法制定文件的理念， 制定行政规范性文件， 严格贯彻禁止制定具有立法性质的规范性文件的要求，不得突破地方行政管理权限。 “任何法律规范都不是独立存在的， 任何具体规范都是整个法律秩序的一部分”。[11]制定执行实施法律法规的规定，只能在法律法规明确规定的范围和条件内，设计实施流程和工作机制等， 在法律法规规定不完善的情况下，法无授权不可为，制定行政措施必须于法有据，不得拟定应当由顶层设计的制度。 第二，坚持问题导向，做到制度设计有特色。拟定行政管理措施，应当坚持问题导向，制度设计有特色，但不能为了追求特色，突破法律法规规章和上级文件规定的幅度范围。第三，强化起草部门的责任意识，严格履行文件制定程序。强化规范性文件起草部门的责任意识，明确起草部门的责任，通过责任落实督促起草部门提供优质的规范性文件送审稿，奠定文件的质量基础。 文件起草部门应当强化文件内容、制定程序合法等责任意识，确实将行政规范性文件合法性审核纳入重要工作部署安排，凡规范性文件一律集体研究。强化对文件起草部门，法律引用和实施的规范指引，拟定文件制定技术规范，确保法律引用正确规范。

（二）明确专门的合法性审核机构，增加配置合法性审核力量

第一，推进合法性审核队伍专业化建设。全面提高合法性审核队伍的审核能力， 加强行政规范性文件合法性审核能力建设，通过招录、培训等增配、补充充足的合法性审核专业人员。 推进合法性审核队伍的正规化、专业化、职业化，通过出台队伍建设制度规范、专业化建设规划、工作交流、实践业务研讨等，全方位多角度提升业务素质和审核能力。 第二，明确专门机构。 行政机关应当设立专门负责规范性文件合法性审核的工作机构， 合法性审核力量应当适应繁重复杂专业的审核工作任务。 配备至少四名以上专门从事合法性审查工作的人员， 且需全日制法学本科出身，需要通过法律职业资格考试。四名人员分别负责审查本级政府行政规范性文件、 本级政府政策性文件、本级政府部门行政规范性文件、下级政府行政规范性文件， 对于专业性强的负责文件集体合议研究共同审查。 第三，广泛吸收社会智慧。 全面推行规范性文件合法性审核机制建设工作， 督促政府部门严格遵守规范性文件制定程序， 强化公开征求意见，起草部门应当积极组织公开征求意见、评估论证等程序。 “必须努力拓宽公众利益表达渠道，增强公众利益需求输入的实效和水平， 为公共决策获得充足的信息，从而实现公共决策的科学化。 ”[12]制定规范性文件， 起草部门要严格落实公开征求意见制度，广泛征求人大代表、政协委员、社会公众的意见建议， 要充分听取有代表性的企业和行业协会商会以及律师协会的意见，并及时反馈，最后形成征求意见及反馈记录。 第四，完善材料报送。 起草单位在严格履行程序前提下， 严格执行材料报送等送审要求，及时报送规范性文件送审稿和起草说明，报送作为文件制定依据的法律、法规、规章和国家政策规定，征求意见和意见采纳情况，本单位法制工作机构的合法性审核意见等审核材料， 确保程序衔接。 第五，发挥专家作用。完善法律等各领域专家协助合法性审核机制，通过各种方式请政府法律顾问、公职律师和有关专家参与研究论证，并出具审核意见。

（三）完善合法性审核标准，规范合法性审核方式

第一，规范性文件审核标准。 完善顶层设计，统一各地的审核模式和审核标准，统一审核标准，进一步明确各种负面情形， 将实践中存在争议的问题纳入规定调整的范围，使制度设计可操作，便于执行。第二，强化部门法制机构法制审核责任。明确部门法制机构的地位和职责， 部门的规范性文件未经部门法制机构审核，不得提交部门会议讨论研究。 “法律起草者的思想必然会有漏洞， 它自己不会总是能够剔除那些不清楚和矛盾的地方”，[13]部门法制机构，对于本单位起草的规范性文件， 其应在合法性审核中承担主体职责，充分发挥主导作用，严把法律政策关，认真负责地对规范性文件的内容和制定程序等，进行实质性审查， 结合部门业务和专业条线领域的法律法规，对规范性文件内容的科学性、合法性、合理性和可操作性进行研究论证，发挥主体作用，提供合法优质的规范性文件草案。第三，完善审核工作方式。审核机构应尽量采用多种方式进行审核，广泛的的听取意见建议， 多角度的思想观点碰撞更有利于公众权利和公共利益的维护， 组织座谈会、 论证会等，参会人员代表的利益应当中立，发表的意见建议应当公平公正。 第四，严格合法性审核标准。 坚持合法性、合理性、法制统一性和适当性等标准。 对于会签、公开征求意见、评估论证等程序不完善，材料不齐全的，提出完善会签、公开征求意见、评估论证等相关程序的建议。对于存在与法律冲突的问题，且起草部门持有异议、不予修改的内容，对相关内容提出修改建议。对于文件内容制定于法无据、突破法律权限，制定立法性质内容的文件，提出起草部门未提供法律依据，建议不制定行政规范性文件的建议。对于于法无据、突破法律权限、内容违法、将违法问题合法化的内容，提出与法律法规冲突、不一致的意见。

（四）加强规范性文件合法性审核工作信息化建设和法治督察

第一，积极利用信息化措施。建立健全统一的审核管理信息平台，统一审核标准和审核模式，积极利用信息化手段完善规范性文件合法性审核工作方式，统一格式、文本等各项要求，促进电子审核一体化， 公文管理系统和政务信息公开平台能够互联互通。积极共享合法性审核信息，有效利用大数据技术资源，对规范性文件实行动态化、精细化管理。第二，加强督查考核监督管理。 将规范性文件合法性审核全覆盖情况，纳入法治政府建设督察的内容，将规范性文件合法性审核工作纳入法治政府建设考评指标体系，依法予以激励。 通过强化考核监督，督促制定机关高度重视， 提高规范性文件合法性审核工作质量，通过前置性审核避免违法文件的出台，助力推进依法行政。