论我国司法解释与依法行政的关系

唐 旭

（华东政法大学，上海 200042）

一、问题之提出

中共十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了深入推进依法行政，加快建设法治政府的目标。 在此背景下，行政机关积极开展梳理行政活动执法依据的工作，很大程度上推动了依法治国的步伐。 就目前而言，行政机关就法律、法规和规章作为行政执法依据已形成一致意见，但司法解释是否也为行政活动的适用依据是行政机关所面临的困惑。 在实践中，行政机关对待司法解释的态度也显得十分暧昧，呈现出不同的做法。 有些行政机关直接将司法解释认定为依法行政的依据，也有些行政机关仅将其作为参照。 比如，最高人民法院于2008 年发布《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5 号）中规定了因非法行医被给予行政处罚两次之后，再次非法行医的，定性为刑法第三百三十六条第一款规定之“情节严重”。 随后，北京市海淀区卫生局以此为依据，将被卫生行政部门行政处罚过两次并再次非法行医的王某以“情节严重”为由依法移送至司法机关追究刑事责任，可见北京市海淀区卫生局将该司法解释纳入行政执法依据的范畴。 然而，在国家工商行政管理总局《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字[2004]第14 号）中，阐明司法解释对各级司法机关产生约束力，而行政机关在办案时可以参考，但不应直接适用。

通过分析梳理， 不难发现行政机关对司法解释的适用问题态度不一， 然而其作为国家事务的主要管理者和执行者，最直接、最广泛地与个人或组织相接触，倘若对依法行政依据的理解不同，将不可避免地导致执法结果的不一致， 严重影响法律的权威和行政机关的公信力。 因此，对行政机关而言，司法解释是否适用于行政机关的执法领域， 能否作为行政活动的法律依据便是一个较大的疑惑。[1]

二、司法解释作为依法行政的依据缺乏正当性

（一）司法解释不是人民意志的体现

法律是人民意志的体现，依法行政之“法”也必然要反映人民或国民的利益。 正如莱昂·狄骥所言，“制定法是大多数公民或所代表的共同意志的体现。 ”[2]法律是由有创制权或者是经过授权的国家机关依照法律规定和程序，通过制定、修改和废除法律文件的形式，将人民的主张上升为国家意志，因此有严格的创制主体和制定程序等方面的限制以正当地体现人民的主体意志。然而，司法解释是最高人民法院就如何具体应用法律问题， 并经审判委员会的讨论通过而产生。可见，司法解释的出台既未通过类似于立法程序的民意采集、 选择和集中梳理过程和程序，其“人民性”自然亦无处寻觅。[3]此外，行政的本质在于执行人民的意志，换言之，行政机关依照法律规定实施行政活动是执行人民意志的体现， 但行政机关依照司法解释开展的行政执法活动如何能体现人民的意志？ 况且最高人民法院实际作出的司法解释不仅限于法律规定的对具体应用法律问题的解释，近些年来“法院改法”的现象也屡见不鲜，表现为一些司法解释逐渐超越法律的界限，创设出了新规定，此类不合法或超范围的司法解释如何能正当的体现人民意志，这并不符合法的内在要求。

（二）权力需要分工与制约

从世界范围内看， 国家的政权制度历经集权制到分权制的漫长发展过程， 分权模式被视为人类社会发展中国家政权的一大进步。近代国家学说认为，国家权力的存在发挥着维护公民权利的重要意义。[4]在此基础上， 如何制约和控制国家的权力以维护公民的权利是先贤们一直思考的问题。 从权力分立与制衡的视角出发， 英国哲学家洛克第一次较为明确地提出分权理论， 法国思想家孟德斯鸠在此基础上创设出“三权分立”学说，将国家权力界定为三部分，也即议会享有立法权、法院获得司法权、政府被赋予行政权，三者相互独立，彼此制约，以发挥权力制衡的功能。我国实施议行合一的政治体制，但也存在分工和制约权力的思想。 全国人大作为最高国家权力机关， 无论是行政机关亦或是司法机关均由全国人大产生，并对其负责，受其监督，从而保证了权力在受制衡和监督的情形下得以行使。

司法解释本质上就是行使司法权的表现， 由此在司法领域产生普遍拘束力， 并且也应当限定在司法领域内。人民法院在审理个案时，适用司法解释的有关规定对案件作出裁判是毋庸置疑的， 或者说当行政机关涉及到行政诉讼时， 司法解释对进入司法领域内的行政机关产生拘束力似乎也具有一定的正当性，但司法解释约束诉讼程序外的行政行为，即行政机关在展开行政活动时便以司法解释为依据则明显有悖于我国的政治体制， 存有司法权侵犯行政权之嫌疑。 诚然，在现代行政法的发展进程中，行政权逐渐膨胀，司法权处于相对弱势的地位，需要扭转这种局面以达到平衡二者的目的， 但借用正当手段以获得稳固的基础才是重要考量因素， 否则将面临名不正言不顺的尴尬境况。

三、司法解释作为依法行政的依据不具合法性

（一）依法行政之“法”不涵盖司法解释

司法解释是否属于依法行政所依之“法” 的范畴？ 对于这一问题的回答首先要理解依法行政所依之“法”的范围。 关于这一点，学术上也颇有争议。 在西方国家，传统的行政法治更注重法治的形式，特别强调政府管理活动以及行使职权的行为要依照法律的规定，个人在法律面前处于平等地位，认为法律拥有绝对的权威， 否认非由权力机关制定的法律规范的效力。[5]由此，我国也有学者主张依法行政之“法”的范围应以权力机关即全国人大及其常委会制定的法律为限， 持反对观点的学者认为其范围不应限于狭义的法律，还应包括宪法、法规（行政法规和地方性法规）、规章（地方政府规章和部门规章）等等，但未将司法解释纳入其中。 此外，在《全面推进依法行政实施纲要》中，“合法行政”作为行政机关依法行政的基本要求之一，要求行政机关以法律、法规、规章为依据展开执法活动，否则不得影响公民、法人或其他组织的权益。可见，即使对合法行政之“法”采取一种较为广义的理解，涵盖了法律、法规以及规章的较大范畴， 但也未将司法解释认定为行政机关依法行政的适用依据。

（二）司法解释仅约束司法机关

司法解释是否也对行政机关形成约束力， 我国法律并没有明确规定。 1997 年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15 号) 规定“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力”，后来《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12 号)取代了这一规定，但表述基本相同，“最高人民法院发布的司法解释， 具有法律效力”。 那么司法解释具有法律效力该作何理解呢？ 对这一问题的探讨是厘清其是否对行政机关产生普遍约束力的关键。 “司法解释具有法律效力”能否理解为“司法解释具有与被解释法律同样的效力?”[6]参照立法机关和行政机关对立法解释和行政解释作出的效力规定，《中华人民共和国立法法》 第五十条规定了“全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。 ”国务院《行政法规制定程序条例》第三十一条第三款规定“行政法规的解释与行政法规具有同等效力。 ”和《规章制定程序条例》第三十三条第四款规定“规章的解释同规章具有同等的效力。”最高人民法院为什么不采用类似的措辞以明确司法解释的效力呢？ 其实，最高人民法院的司法解释权一直备受质疑。 司法解释权作为法律解释权的组成部分，应当属于宪法规制的范畴，在我国宪法仅规定全国人大常委会有权解释法律的情形下， 基于宪法的基本精神与权力的法定原则考虑， 全国人大常委会也不应将宪法赋予给它的法律解释权再次转授给最高人民法院来行使。[7]就全国人大常委会自身而言，既可以履行法律解释的职责，也可就如何具体作出法律解释予以规定， 但不应擅自授权其他机关也可以解释法律。[8]

更为重要的是，法发[1997]15 号和法发[2007]12号这两项规定， 都是以自我授权的形式授予了司法解释法律效力， 对于这一行为本身是否合理就值得我们探讨。有学者就曾质疑，最高人民法院以司法解释的途径来阐明司法解释的效力本身就存有合宪性争议。[9]通说认为，法律是对社会产生普遍约束力的行为准则或行为规范， 因此司法解释具有法律效力这一论述并不具备合法性基础， 更遑论探讨司法解释具有何种意义上的法律效力。 从目前的法律规范来看，司法解释在司法机关内部产生约束力，但并不是一种具有普遍约束力的行为规范。

四、司法解释作为依法行政的依据不具合理性

（一）不符合法治统一的要求

在我国法律解释体系中， 立法解释具有与被解释法律相同的法律效力而当然产生普遍的法律效力，行政解释是适用于行政系统内部的解释，也必然对各行政机关产生法律效力。因此，无论是立法解释还是行政解释均合理地对行政机关的行政活动产生拘束力，但如前文所述，司法解释是否对行政机关产生拘束力一直存有很大的争议。

最高人民法院在2004 年就专门出台了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96 号）来规范行政案件的法律适用问题，法院审理行政案件时，法律、法规、自治条例和单行条例为依据，合法有效的规章应当被适用，否则仅能作为参照。2018 年2 月，最高人民法院进一步在《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释[2018]1 号）第一百条规定，审理行政案件过程中，法院应当援引可适用的司法解释， 可以引用合法有效的规章及其他规范性文件。由此，司法解释处于直接引用的地位，规章要进行合法性判断，只有合法有效的规章才予以适用， 这是否体现了最高人民法院对司法解释和规章之间效力层级的定位， 是否意味着至少最高人民法院认为司法解释的效力要高于规章？ 在我国法律规范体系中， 规章的效力是低于宪法、法律和行政法规的，那么最高人民法院认为司法解释应处于三者之间的哪一层级呢？ 宪法作为我国的根本大法，其效力高于司法解释是毋庸置疑的。关于法律与司法解释之间的关系，有学者指出，法律是母本，司法解释是对法律文本的说明和解释，因而处于衍生位置并不得同法律相抵触， 法律的效力是高于司法解释效力的。[10]此外，法发[2007]12 号第二十七条规定， 在法律和司法解释均为裁判依据的情况下， 法院要按照法律、 司法解释的先后顺序予以援引。一般而言，最高人民法院依据效力层级来确定法律规范的引用次序， 可见司法解释的效力也是明显低于法律的效力。依循此理，可推论最高人民法院认为司法解释的效力低于宪法和法律，但又高于规章，这是否意味着司法解释与行政法规处于同一层级呢？对这一问题的理解又引发了其他争议，若司法解释具有与行政法规相同的法律效力， 司法解释是在解释法律的意思， 那么如何理解司法解释与其解释的法律之间的关系呢？由此可见，在司法解释自身效力便处于模糊状态时， 又为何能当然对行政机关产生拘束力呢？ 笔者认为，对这一问题的探讨，至少应建立在司法解释的效力已明确的情况下才合理，否则便难以厘清司法解释在行政活动中的地位问题。

（二）难以实现司法公正的目标

最高人民法院的司法解释权限问题， 在学界一直存有很大的争议。例如，有学者主张最高人民法院不能超越具体案件作出规范性的司法解释， 也有学者基于法律适用的统一性视角， 认为抽象的司法解释实则可以填补立法对具体适用法律的空白状态，这也导致了“司法解释立法化”现象的出现。 暂且不论学界的争议， 不可否认地是抽象性司法解释的存在已成既定事实，甚至于一些“创制性”或者“设定性”的司法解释也应运而生，这类司法解释往往突破并曲解法律的规定或原则，合法性遭到很大的质疑。在行政执法活动中， 基于司法解释对法院裁判的拘束力以及法院最终的司法裁决权， 一些行政主体将这类司法解释作为依法行政的依据显然不具有合法性， 况且下级法院以最高人民法院出台的合法性本已存疑的司法解释作为裁判依据， 岂不属于自我审查自我纠错？ 不得不让人怀疑法院到底能否发挥出司法审判应有的功能。

五、规制司法解释与依法行政关系的合理路径

司法解释到底能否约束行政机关并构成开展行政活动的依据， 与我国建设法治政府的目标密切相关，应当引起高度重视并不断地改进和完善。针对当前司法解释被混乱适用的困境，可分别从立法权、行政权和司法权等角度出发，探讨解决之策。

（一）人大需要加强立法

人大应当发挥更积极的作用， 包括加强立法和进行立法解释。 行政机关以司法解释为依据实施了行政行为， 一定程度上是相关立法处于空白状态以及法律有所缺失造成的。作为执行机关，行政机关的重要职责之一就是履行各项行政职权，不能因为缺乏相关的执法依据就停止相关的执法活动，否则社会秩序将处于一种混乱状态。 在此情形下，若司法解释涉及到相关执法领域，毫无疑问，一部分行政机关会选择适用司法解释从而为行政活动提供似乎正当的依据，这就引发了司法解释被混乱适用的局面。因此，人大应当不断加强立法，以填补行政机关执法依据的空白状态。 此外，由于目前司法解释数量繁杂， 而立法解释处于一种更为弱势状态，人大也应不断加强立法解释， 从而为行政活动提供具体的适用规范。

（二）行政机关应严格依法行政

根据权力分立的思想， 无论是行政权还是司法权都应当保持克制的态度， 在各自特定范围内发挥作用。司法解释属于司法权的领域，倘若司法解释成为行政机关的执法依据， 便僭越司法权的范畴而侵犯了行政权。因此，行政机关根据法律行使职权的同时， 要维持行政权行使的正常范畴以防止被司法权压缩空间， 这也有利于在行政机关内部统一对司法解释的适用态度。

（三）尽快明确司法解释的效力

由于司法解释自身面临着位阶不明、 效力模糊的困境， 导致了行政机关内部难以正确认识司法解释的地位和效力。基于此，明晰司法解释的效力范围是应有之义， 这就包括明确司法解释在法律体系中与法律、行政法规、规章的效力问题，也包括司法解释、立法解释和行政解释三者间的关系。这一问题的妥善处理，不仅能解决行政机关执法依据的困惑，也能构建自上而下的统一的法律体系， 对推进依法治国具有重要意义。