扫黑除恶进程中的刑法介入限度研究

张 帆

（山西大学，山西 太原 030006）

一、问题的提出

按照传统刑法理论，一般只有当实行行为发生后，并且引起了一定的实害结果（或者危险）时刑法才能介入，这也是谦抑性的要求。 但随着经济社会发展的全球化，中国已步入风险社会行列。[1]在这一背景下，犯罪现象推陈出新且愈演愈烈，严重威胁着社会秩序，使得民众的不安感与焦虑感也不断增强。为了应对这种学界称之为“体感治安”的问题，①日本学者提出的“体感治安”，是指国民对治安的想象或者意识。 即犯罪数值或者资料之外的、国民对治安的想象或者所感到的治安水准。 这一概念的定义与我国语境中的“人民群众的获得感、安全感和幸福感”异曲同工。刑法一改其谦抑本色，出现了介入早期化的扩张转向，如立法上活跃化、司法上过刑化，理论上违法性判断由结果无价值开始重视行为无价值等趋势。 当下，学者对这一刑法介入趋势存有两种对立的看法。 部分学者持肯定态度，认为现代社会刑法对犯罪的控制，应当将介入时间提前、介入范围扩大、由事后的预防转向事前的抑制。[2]部分学者持否定态度，认为刑法过度介入，会威胁到刑法法益保护与自由保障机能的发挥。 笔者认为，正在发生亦或已经发生的刑法介入早期化现象，一定程度上彰显的是我国风险控制的迫切性，对此，我们的研究不能置之不理，但是亦应该保持足够的审慎与理性。

立足于风险控制的现实，2018 年初，党中央、国务院发出了 《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》（以下简称《2018 通知》），并且强调运用打早打小等政策，从源头处治理黑恶势力犯罪。无疑，这场“扫黑除恶”专项斗争是一项法治工作，而且主要涉及到刑事法律的司法适用。在这一过程中，刑法介入早期化与扫黑除恶“打早打小”等政策达到了契合，对于及时抑制黑恶势力扩张、 及早减轻社会危害有着积极的作用。 但是，刑法过度介入扫黑除恶，也带来了一些困境：介入时间提前化、介入范围扩大化和刑罚适用程度严厉化等现实难题， 以及与之相对应的行刑界限争议、 禁止重复评价原则适用和量刑评价等理论难题。刑法惩罚苛厉，立见成效的迷人魅力极有可能嬗演为强权镇压的工具， 且不当挤压其他预防性管控措施适用空间，使国家和个人两受其害。 那么，刑法在介入扫黑除恶专项斗争时应保持怎样的限度，才能在惩治犯罪与保障人权之间达到平衡，这不仅是一个实践问题，更是一个涉及到刑法根基，即刑法介入的正当性与适度性问题。

二、扫黑除恶进程中刑法过度介入带来的难题

“法律当为治国之重器”，刑法介入扫黑除恶有着重要的理论价值与实践意义。从历史维度看，刑法介入是历次“打黑除恶”实践经验的总结与升华。 从“打黑”变成“扫黑”，一个动词的变化，彰显的是打击广度、力度、强度与深度的质的提升；更是体现了将系统治理、源头治理、专项治理与综合治理联合并用的创新治理理念。[3]从现实维度看，刑法介入立足于黑恶势力犯罪的新特点。 随着社会主义市场经济的发展，黑恶势力犯罪表征出新的特点，如组织严密程度深，渗透领域广，隐蔽性与生命力强。这表明，与普通刑事犯罪相比，黑恶势力犯罪的社会危害性更大，予以刑法控制的迫切性更强。从未来维度看，刑法介入扫黑除恶体现了以人为本、长治久安的出发点。国家意欲依托刑法的工具价值，通过刑法早期介入，预防黑恶势力犯罪带来的风险， 达到维护社会稳定和增强人民安全感的终极目标。因此，我国在打击黑恶势力时确立“打早打小”、提前介入的政策是合理的。但“徒法不足以自行”，作为最严厉性制裁手段的刑法对犯罪的压制作用是相当有限的， 若过度依恋刑法且处理不好刑法介入时间、范围等限度，会带来以下难题：

（一）违法与犯罪：刑法介入时间提前化

第一，行政违法被犯罪化处理。 其实，行政违法与刑事犯罪之间具有“剪不断理还乱”的天然渊源关系，加之我国立法既定性又定量的方法，常常导致司法实践中行政法与刑法适用的竞合。那么，究竟如何合理确定行政违法与刑事犯罪之间的关系？ 这个问题一直困扰着刑法学界，同时也困扰着“扫黑除恶”的具体实践。随着扫黑除恶专项斗争的纵深发展，刑法打击的目标扩大到了不构成刑事犯罪的一般违法行为，出现了“刑法积极介入”、“行刑混乱”等问题。诚然，现实生活中，有些违法行为，行政法调整效果式微， 给刑法籍由风险扩张而早期化介入提供了现实依据。 此时，刑法早期化介入，有利于强化刑法对违法犯罪活动的惩处力度，防控社会风险。但刑法过度早期化， 使得实践中出现了有些行为人涉恶但仍然属于《治安管理处罚法》中“扰乱公共秩序、妨害公共安全、妨害社会管理”等行政违法行为，却被犯罪化处理的现象。 笔者通过调研发现，黑恶势力主要从事的违法犯罪活动包括寻衅滋事、 非法拘禁、故意毁坏财物、两抢一盗、故意杀害伤害他人、组织卖淫、走私等行为。 而这些行为在《治安管理处罚法》和《刑法》中均有规定，且在行为构成要件的表述基本上是竞合的，①从行为上看，《治安管理处罚法》与《刑法》的行为构成表述是竞合的，前者规定的扰乱公共秩序、危害公共安全与妨害社会管理分别对应后者分则第六章第一节、分则第二章、分则第六章；从责任上看，刑法规制的是社会危害性达到一定程度的不法行为；《治安管理处罚法》规制的是社会危害性尚未达到刑法必须介入程度的不法行为，两者有着各自的制裁体系。它们之间的差异就在于量的不同。扫黑除恶“打早打小”将《治安管理处罚法》调整的违法行为犯罪化，会带来一些消极的后果。首先，增加过度用刑的危险。 违法行为犯罪化，会导致实践中僵化适用刑法、扩大打击范围和增加对被告人过度用刑的危险。 其次，加重司法负担。 刑法介入过早，将属于《治安管理处罚法》调整的违法行为简单“犯罪化”，会使司法资源分配不均，造成司法资源的浪费。

第二，恶势力拔高“黑社会化”。这个问题主要是涉及黑社会性质组织存续时间的起点问题。 扫黑除恶的实践误区， 使得我国某些地方在黑社会性质组织司法认定工作中过于宽泛。 将一些尚处于低级阶段、 不具备或不完全具备黑社会性质组织所必需的四个特征的普通犯罪集团， 不适当地拔高认定为所谓的黑社会性质组织。[4]我国《刑法》规定了黑社会性质组织相关犯罪及刑罚，是区分罪与非罪，此罪与彼罪的关键。 若过分强调“打早打小”，片面从重从严，可能造成恶势力升格处理， 认定黑社会性质组织扩大化，违反罪刑法定原则，甚至悖离依法治国、建设社会主义法治国家的初衷。[5]

（二）一罪与数罪：刑法介入范围扩大化

首先是“数罪并罚”的问题。 我国《刑法》第294条第4 款规定了涉黑犯罪的罪数形态，表述为“犯前三款罪又有其他犯罪行为的， 依照数罪并罚的规定处理。”那么，司法实践中将“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”与“其他犯罪行为”数罪并罚是否违反禁止重复评价原则， 是否扩大了刑法介入的范围。目前学界的主要观点有肯定说和否定说两种。肯定说认为，“数罪并罚”是将行为人的一个犯罪行为既在黑社会性质组织犯罪中进行了一次评价，又在其它犯罪中进行了一次评价，这属于对一个行为在定罪上进行了两次评价，显然违反了禁止重复评价原则。[6]比如，在诸如寻衅滋事、聚众斗殴等涉黑案件中，此类行为既是黑社会性质组织“行为特征”的组成要素，又是作为“其他犯罪行为”进行数罪并罚的事实依据。 “否定说”认为，只要实施了组织、领导和参加行为即构成此罪，此时并未对“其他犯罪行为”进行评价，故而不存在重复评价问题。[7]笔者赞同肯定说，正如张明楷教授所言，不论是组织，还是参加，甚至领导黑社会性质组织犯罪的行为，其主要特征就是实施违法犯罪活动， 否则就不可能将其定性为黑社会性质组织。 那么既然如此，实施违法犯罪活动作为该类犯罪的主要特征， 却将行为人或组织实施的其他违法犯罪活动与本罪数罪并罚，显然不具有合理性，这本身是刑法介入范围扩大化的表现。

其次是“集团所犯的全部罪行”的认定问题。 按照我国《刑法》第26 条第1 款的规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 ”因此，主犯分为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。黑社会性质组织的组织、领导者应界定为“组织、领导黑社会犯罪集团的首要分子”。根据《刑法》第26 条第3 款的规定，“对组织、领导黑社会性质组织犯罪集团的首要分子， 按照集团所犯的全部罪行处罚。”“集团所犯的全部罪行”在理论与实践上该如何界定，将会影响到定罪与量刑，即对组织、领导犯罪集团的首要分子的价值评价。根据法律、法规、 司法解释等相关规定以及各地法院的司法实务来看， 实践中的普遍做法对黑社会性质组织犯罪中组织者、 领导者按照集团及集团所有人所犯的全部罪行定罪处罚，这就容易导致刑法介入范围过宽，加重了对组织者、领导者的处罚。

（三）从严与从宽：刑罚适用程度严厉化

第一，“恶势力”作为量刑评价。全国各地发布的扫黑除恶专项斗争的数据显示， 恶势力的比重要远远高于黑社会性质组织犯罪， 甚至在有的省份、地区，恶势力犯罪在专项斗争中占比超过了90%。[5]因此， 恶势力的界定在一定程度上关系到扫黑除恶的成效。 2018 年1 月16 日，两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018 意见》）对此作出了界定。①“恶势力”是指：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。同时，《2018 意见》规定：“在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用‘恶势力’等表述加以描述。公安机关、人民检察院、人民法院在办理恶势力犯罪案件时，应当按照上述规定，区别于普通刑事案件，充分运用刑法总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。”换言之，《2018 意见》 明确了恶势力的认定有着独立的法律后果，强调了对作为特定组织的恶势力进行法律评价应当与一般具体犯罪、共同犯罪在定罪量刑上有所区别。这样才能体现恶势力犯罪的社会危害性，才能避免单纯按照一般具体犯罪、共同犯罪处理恶势力导致的打击力度不足之困境。实践中过于强调 “打早打小”， 出现了将固定成员少于3 人的、单起普通犯罪、仅涉“7+11”罪名中的犯罪，缺乏组织性、违法性、影响性、发展性特征的普通共同犯罪认定为“恶势力”犯罪的情况，造成了“恶势力”犯罪标签效应扩大化。 比如，有的行为人仅仅实施了单起毁坏财物、非法拘禁等共同犯罪行为，虽然可能造成严重后果，但其表现形式较单一，其社会危害性尚不足以用恶势力对其评价。犯罪本身是一种标签，“恶势力犯罪”标签会使得在司法过程中加大有罪判决的倾向性、忽略定罪量刑的准确性。 这些恶势力由此获得了刑法上的正式身份，那便是量刑情节。

第二，其他量刑情节的评价。 首先，2011 年《刑法修正案（八）》规定了黑社会性质组织犯罪构成特别累犯。 但是，我们认为，黑社会性质组织犯罪和危害国家安全犯罪、 恐怖活动犯罪的法益侵害内容是截然不同的， 予以特别累犯的同等适用是否会有罪刑失衡之虞。 因为，从法律上讲，特别累犯制度实则是从严的规定、重刑之体现，已然体现了从重处罚的司法精神，但司法中在考量“涉黑其他犯罪”仍然从严处罚。 其次，《刑法》中规定了自首、立功等是量刑的制度。在扫黑除恶进程中，出现了忽视黑社会性质组织犯罪中存在自首、立功等情节，体现了刑罚适用严厉化的倾向。主要体现在：在工具主义的观念支配下，忽视了对有利于被告人的量刑情节；肆意提高认定标准对行为人提出超法律规定的苛求。 以自首为例，当行为人自动投案后如实供述主要“其他犯罪行为”时，不仅应认定其对组织领导黑社会性质组织罪成立自首，还应同时肯定就聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等其他犯罪也成立自首。

三、扫黑除恶进程中刑法介入现状之反思

（一）行政违法与刑事犯罪的衔接障碍

从法学理论看， 治安违法行为与犯罪行为本质上都是具有社会危害性的“不法”行为。在西方大陆法系国家，将危害社会行为区分为犯罪和秩序违反行为，实现了犯罪分层制裁制度。 刑事犯罪的认定多依据其行为本身的性质进行，不考虑程度数量的问题，犯罪依据“量”的程度可分为重罪、轻罪和违警罪。[8]在我国现行法制中，由国家公权力实施的惩罚主要是刑罚和行政处罚，适用前者的权力属于司法权并由审判机关行使，适用后者的权力属于行政权并由法定的行政机关行使，并由此形成“二元惩罚体系”。[9]这一体系下，我国的犯罪圈限定在一定的范围内，减少了国家刑罚权滥用的机会。“定性又定量”的立法模式，使得行政不法与刑事不法的判断只是“量”的差异。我国《刑法》在罪状中采“行为+情节严重+处以刑罚”模式，而行为是否严重、恶劣成为区分这些治安违法与犯罪的定量标准。从扫黑除恶专项斗争实践看，涉及最多的治安违法行为与涉及的犯罪行为存在明显的竞合冲突关系。学者张泽涛指出，“长期以来，行政违法行为被犯罪化处理是刑事司法中较为常见的现象”， 而打击黑恶势力犯罪保持高压态势，则更是如此。 以行政违法判断取代刑事违法判断，将具备行政违法性直接认定为刑事违法性。 “打早打小”，坚持刑法的谦抑但又不能放纵一般的违法行为，要求对有可能发展成黑社会性质组织的恶势力团伙及早打击，有助于避免恶势力坐大成势， 不可避免地出现行刑衔接的困境。因此，强化行刑衔接，厘清行政不法与刑事不法之间的界限，对于避免司法认定抽象化、口袋化意义重大。

（二）自由价值与安全价值的选择取向

从法学基本理论看，自由、平等、安全是法律的基本价值。随着时代变迁，法律的价值选择可能会有不同的侧重点，但总体来说，三者之间应该保持一种相对平衡的关系。 当前我国处于风险社会与改革转型期，各种矛盾、纠纷纷繁复杂，“治乱世用重典”的文化传统在司法实践中抬头，人们越来越希望通过刑法加强社会治理。针对现实中某些社会危害性较大的犯罪，特别是危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪和黑社会性质组织犯罪， 应当树立打早打小、提前规制的治理思路。 如有观点说，鉴于黑社会性质组织犯罪的严峻形势、高危风险，刑事政策层面和刑事法治层面均予以惩罚加重，防卫提前的预防性策略应对。[10]扫黑除恶“打早打小”，便是对刑法早期化介入以有效防控风险的政策回应。 实践中将安定社会秩序、维护国家安全作为主导性价值，寄予“打早打小” 政策过高的期望， 可能会有弱化自由的风险，带来过度的功利主义追求。 一方面，功利主义的追求，在具体的落实上缺乏必要的谦抑，司法部门容易将普通的共同犯罪认定为恶势力、 将恶势力团伙等认定为黑社会性质组织， 导致了犯罪分子所承担的刑事责任和其所犯罪行不相适应， 司法审判易朝着有罪化方向倾斜，进而违背“罪行均衡原则”。另一方面，功利主义的追求，加重了“打早打小”政策的额外负担， 使其处于突破罪刑法定原则、 忽视人权保障、背离宽严相济精神的危险境地。[11]而且，我们需要明确的是，犯罪原因是一个系统，黑恶势力违法犯罪是多种因素综合作用的结果，既有个人原因，也有社会原因，不能一味追求功利主义，宽泛地认定黑恶势力。 虽然这种价值追求在一定程度上有利于实现扫黑除恶从严打击效果， 但同时也是对罪刑法定原则和刑法谦抑性的挑战。

（三）风险防控与刑法谦抑的实践冲突

“风险社会”理论肇始于德国学者乌尔里希·贝克，他认为“在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁”。其实，“风险社会理论”已不仅仅是一种理论，更是一种社会现实。如近几年出现的环境资源损害、 生物技术编辑胚胎基因、网络风险、恐怖主义以及有组织犯罪等风险事件。在这一背景下，刑事古典学派法学先贤坚守的自由刑法观似乎受到了挑战， 刑法介入谦抑似乎已不足以发挥其应有的作用。 风险社会的本质是风险控制，刑法作为社会控制手段的最后一道防线，理应对出现的新情况、新问题予以回应。 就目前看，黑恶势力犯罪已然是严重的刑事风险之一。从经济风险看，黑恶势力采用暴力胁迫、敲诈勒索、强拿硬要等多种方式，垄断市场经营、扰乱经济秩序，从而达到其扩大财富积累，“以商养商”，满足私欲。从政治风险看，黑恶势力犯罪有着强烈的政治利益诉求， 破坏政治生态，使国家公权力介入受阻。 从文化风险看，黑恶势力会影响到社会的法治和德治的文化氛围。 这些都是风险社会中， 刑法基于风险控制必须直面应对的挑战。刑法对风险的控制，成为国家积极干预角色的延伸， 这种制度构建主义本身又带来国家权力失控的危险及刑法功能的改变， 重视社会保护成为刑法机能转变的体现， 预防关口前移成为刑法立法的政策选择，刑法演变成为利于“抓早抓小”的风险预防系统。

四、扫黑除恶进程中刑法介入的适度性路径

打早打小，是“扫黑除恶”的一柄“利剑”，有助于避免黑恶势力坐大成势，确保将黑恶势力消灭在萌芽状态。[12]我们应从刑法规范角度出发，科学把握“打早打小”与刑法介入的关系，准确运用法律规定对其准确定罪、适当量刑，并在严格遵守罪刑责相适应原则的前提下准确把握刑法介入的时间、范围和力度。

（一）重视预防理念

刑事案件的处理， 应当以正当的刑法理念为指导。 正如张明楷教授所言，“部分办案人员与办案机关在处理案件时, 并没有以刑法理念为指引, 而是以自身利益为导向。 这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。 ”[13]扫黑除恶中， 将刑法防线前移以适应预防和惩罚犯罪的需要，是随着时代变迁，从报应主义向预防主义转变作出的调整，有利于实现理念精神向制度“利刃”的现实转变。 德国刑法学家李斯特曾言，“刑罚不是同犯罪作斗争的唯一手段，刑罚的目的是预防再犯，防卫社会”。 这意味着，扫黑除恶“打早打小”应当重视预防理念，而不是一味强调“打击”，将刑法谦抑性理念贯彻到司法实践中。“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑罚，这是刑法的局限性和刑罚的有效性决定的。 只有在其他的社会统制手段并不充分时， 或者其他的社会统制手段过于强烈而有代之以刑罚的必要时， 才可以发动刑罚。 ”[14]笔者认为，司法部门工作人员重视预防理念，应当做到：一，理性看待刑法在社会治理中的作用。从上文分析可知，黑恶势力犯罪的原因是多方面的。即使在以“安全价值”为主导性价值的扫黑除恶斗争中，也应当准确认知“打早打小”政策，保持理性的态度、预防的理念，不能依赖刑法的打击制裁。 刑罚本身是一种“必要的恶”，其规制犯罪的作用是有限的。二，理性界定黑恶势力违法犯罪。 “文明有赖于摒弃专横的、固执的自作主张，而代之以理性”。[15]不要将普通的治安违法问题强行认定为犯罪， 也不要将一些普通共同犯罪或一般群体性违法行为拔高认定为“黑社会性质组织”加以评价与惩处。 恶势力犯罪的法律控制需坚持打早打小与强化社会支持系统的治理方案。 打防并重是从行为人层面治理恶势力犯罪的基本思路。从犯罪控制的角度而言，打早打小有利于避免其进一步向有组织犯罪的进阶层次发展，有利于及时遏制犯罪人恶害性进一步累积， 有利于避免案件事实经过长时间“遗忘”而变得模糊不清。 从预防角度讲， 强化恶势力犯罪人的社会支持系统可有效促进犯罪人复归社会， 如通过立法确立类似于判刑人员工作释放方案的公共设施提升其适应社会的能力。

（二）强化行刑衔接

所谓的行政犯以违反特定行政法规范为前提，表现形式为行为违反国家相关管理秩序， 但是否构成犯罪并不取决于这种行政不法“量”的多少，而是取决于行为是否侵犯了秩序背后的法益。[16]因此，仅是违法尚未损害重要法益构成犯罪的， 就应当排除在犯罪圈之外。当行政违法与刑事犯罪发生竞合，在实践中就应该立足法益的视角——即法益的侵害或者危险。当黑恶势力行为的违法性已经达到其他制裁手段无法给与相适应的法律评价时， 即达到“应受刑罚处罚性”时，才允许刑法介入。因此，在实践中强化行刑衔接， 应当注重严格限制刑法解释。正如张明楷教授所言，“刑法理论就应当根据实质的合理性来解释刑法所规定的构成要件,即只能将值得追究刑事责任的行为解释为犯罪行为,将没有达到这种程度的行为解释为违反治安管理行为。只有对刑法的规定作出实质的解释, 使犯罪构成反映、 说明实质的违法性, 才能合理地限制处罚范围。”笔者认为，“打早打小”的适用中，应当发挥《刑法》“但书”的价值，对于情节显著轻微危害不大的行为，不能认定为犯罪。 这是当代司法文明的重要体现，也是《通知》所提出的“确保办案质量与办案效率的统一”之要求。

（三）坚持打准打实

司法实践中，过度强调“打早打小”，使得过犯罪化实际上存在背离罪刑法定原则之倾向，这一点要在刑事司法层面高度关注。“打早打小”政策限定在分犯罪领域，对“黑恶势力”及早打击、不允许其坐大成势的思想路线是正确的，这也是刑法预防性理念的体现，但这不应被理解为可以在实践中随意认定“黑恶势力”的范围。 笔者认为，“打早打小”坚持打准打实， 就是在坚持罪刑法定原则。 “打准打实”，就是指在审判活动中，坚持罪刑法定原则，“以事实为依据、以法律为准绳”。 具体来看，就是要重点把握下列问题：第一，准确认定黑社会性质组织的四个基本特征。 实践中强调“打早打小”，不能孤立地看待黑社会性质组织的四个基本特征，要按照《刑法》 第294 条关于黑社会性质组织构成要件的规定定罪处罚。第二，准确打击黑社会性质组织“组织者、领导者”。 黑社会性质组织中“组织、领导者”作为首要分子，是特殊主犯，是主犯中的主犯。对于“组织、领导者”，结合其人身危险性和社会危害性，按照《刑法》规定的“集团所犯的全部罪行”严厉打击。但是，需要注意，是按“集团”所犯的全部罪行处罚，不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚。第三，区别对待恶势力与一般共同犯罪。认定恶势力以及恶势力犯罪集团时，不应只看“人数”“行为次数”和“罪名”，应当坚持主客观相统一的原则。 对于不符合恶势力相关规定但符合一般共同犯罪的，按共同犯罪处理；对于符合单个犯罪的，按个罪处罚。 第四，准确认定涉黑涉恶行政违法与刑事犯罪。 对于不构成犯罪的违法，要运用行政治安等法律手段进行打击处理，及时、及早地将其打掉，以达到有效抑制和预防黑恶势力犯罪和违法活动的效果。 第五，严格把握黑社会性质组织的形成时间。“打早打小”刑事政策中的“早”是指违法犯罪组织的形成时间，因此应当准确界定黑社会性质组织的形成时间。司法实践中，要重点把握黑恶势力犯罪组织，采仪式或者标志性的行为活动宣告组织成立的时间。 最后，对于恶势力犯罪，无论从宽还是从严，都必须严格依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪，不能为了追求打击效果，突破法律界限，既不能降格处理，也不能拔高认定。[17]

（四）协同扫黑反腐

正是由于“保护伞”的存在，恶势力渐渐发展壮大成为黑社会性质组织， 使黑社会性质组织坐大成势、国家的法律和政策无法真正落实、黑恶势力犯罪得不到有效打击。案例研究表明，黑恶势力往往寻求政治上的庇护，通过贿选买官、收买控制等方式寻求“保护伞”，“保护伞”通风报信或包庇、纵容违法犯罪分子，使黑恶势力有恃无恐。黑恶势力长期存在并且发展壮大，形成非法控制，在很大程度上与“保护伞”包庇、纵容存在密切关系，这使得刑法早期介入更加具有现实意义。解决上述问题，首先，明确刑法解释。笔者认为， 包庇黑社会性质组织的行为应从广义上进行解释，即泛指行为人所进行的一切保护、庇护以及掩护黑社会性质组织的行为； 纵容行为指为犯罪嫌疑人玩忽职守， 放弃其职责范围内应履行的查究或惩治黑社会性质组织的义务， 容忍或默许其从事违法犯罪活动的行为。其次，发挥监察委在公权力监督中的作用。 实证研究表明，为黑恶势力充当“保护伞”的国家公职人员涉及的行为主要有：贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守等，而这恰好是《中华人民共和国监察法》第11 条中规定的监察事项的范围。因此，要发挥好监察委的调查权，强化对关键领域、部门的监察监督。坚持“扫黑”与“反腐”协同推进，阻断其原始积累， 防止黑恶势力在经济上的扩张和政治上的渗透。

结语

刑法介入发挥着重要的作用， 但我们不能片面地认为其可以根治黑恶势力违法犯罪。 我国目前处于社会发展转型的新时期， 正着力推进国家治理体系和治理能力现代化，不断完善相关法律体系，并提倡社会多元治理。 预防黑恶势力犯罪带来的社会风险，应当树立一般预防与特殊预防相结合的理念，坚守罪刑法定与刑法谦抑原则，运用行政、刑法等多种手段强化综合治理。 同时， 做好刑法与行政法的衔接，对于不具备黑社会性质组织特征的，不能认定为黑社会性质组织； 不具备恶势力以及恶势力犯罪集团的，不能勉强认定为恶势力及恶势力犯罪集团，这才是规范扫黑除恶中刑法介入的应有之义。 在这种背景下，刑法不应当成为社会治理的最先手段，也不可能成为社会风险治理的最优手段。 黑除恶进程中刑法介入扫适当地早期化，并不违法谦抑性原则，但是若一味坚持功利主义的倾向，则会适得其反。刑法确实能控制风险带来安全，但是应当注意其限度，一方面重视风险社会下刑法对黑恶势力犯罪控制的必要性， 另一方面要充分认识到“风险是个危险的概念”，不可介入过度。