谈寻衅滋事罪的废止

南京师范大学泰州学院 赵丽娟，严欢

2018年9月，丁某和朋友在街头的墙壁等地用喷漆绘制了涂鸦，当晚，丁某以“蓄意破坏财产”被拘留。在相关单位为其出具谅解书后，他因寻衅滋事罪审查起诉。丁某的涂鸦行为，行内人看作是艺术，就算行外人顶多也就会认为是乱涂乱画，影响市容市貌。丁某的目的并非故意寻求刺激、大搞破坏，无论是作案手段还是犯罪动机，他的行为都很难以寻衅滋事罪来定罪。案件至此，一位热爱生活，积极向上的少年被判处罪行，虽然免于刑罚，但退学、案底等问题无情地压在了他的身上，不禁令人唏嘘不已。

与之相类似的引起人们关注的事件还有2018年10月，八十有余的李某某母女三人，因自家种的树木被毁，举报他人非法毁林，她们跑遍了整个镇、县、市级以及北京上访单位，均无所结果，甚至被逮捕判刑。李某某和她的母亲到权力中心外围散发大量的请愿材料，被认为扰乱社会秩序，判寻衅滋事罪。维权行为最终因寻衅滋事入狱，这种处置是否真的能体现法律的尊严？

我们不禁思考寻衅滋事罪究竟是一个什么样的罪名？《中华人民共和国刑法》明确该罪的构成要件，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（1）随意殴打他人，情节恶劣的；

（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；

（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

为了更好地办理涉及寻衅滋事罪的司法实践案件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用信息网络进行诽谤、利用信息网络辱骂、恐吓他人的刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，情节严重，扰乱社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。捏造虚假信息，故意捏造虚假信息，在信息网络上传播，或者组织、指使人员在信息网络上传播，制造骚乱，严重扰乱社会秩序的，依照寻衅滋事罪处罚。

寻衅滋事罪是由流氓罪所分的罪名。如果我们研究寻衅滋事罪，就需要研究流氓罪。在一定的历史条件下，流氓罪在惩罚犯罪、维护秩序方面发挥着重要作用。随着社会的不断发展，该罪在适用过程中也暴露出其弊端。由于犯罪的法定表现形式过于模糊、犯罪门槛过低、行为范围过大等原因，为了保证刑法的准确性，必须对犯罪进行详细规定。流氓行为因其适用范围广而常被批评为“口袋犯罪”。因此，1997年修订的刑法将流氓罪下分四种，其中之一便是寻衅滋事罪。随着流氓罪的分解，寻衅滋事罪也就承继了流氓罪的诸多缺陷，造成先天畸形，罪状同样过于宽泛，界限不够清楚，也由此成为新的“口袋罪”。

本文主张废除寻衅滋事罪，理由如下：

一、寻衅滋事罪与其他罪名多有竞合

从构成寻衅滋事罪的行为方式来分别阐述，首先是第一项，该条款与故意伤害罪存在竞合。故意伤害罪是指故意地非法损害他人身体健康的行为，随意是指没有目的的实施行为，故意是指有预谋、有目的性的实施行为，无论实施行为人主观目的如何，其结果都是对他人造成了伤害，刑法惩罚的是行为而非思想，况且，这世上怎么会有无缘无故的事情，随意地伤害他人，究其本因也是因为在哪方面行为人遭到了刺激，刺激的来源可能是被实施行为的人，也有可能“他人”只是一个替代发泄者。无论行为人实施行为的主观目的是什么，我们只惩罚造成的结果，因此，从结果上来说，对他们造成了伤害，结果竞合，因此合并该两项罪名并无不妥。

第二项条款，追逐、拦截他人严重或限制他人人身自由的，可与非法拘禁罪竞合，辱骂他们以致毁坏他人名誉声誉的，可与侮辱罪竞合。本条款归根到底保护的法益为他人的人身权与人格权，与非法拘禁罪、侮辱罪保护的法益如出一辙，竞合后并不会导致法律的漏洞。

第三项可归入抢劫罪与故意毁坏财物罪予以处罚。抢劫罪主观是指以非法占有为目的，采用使用暴力、胁迫或其他方法，将财物的所有人、保管人所占有的公私财物抢走。这与“强拿硬要”的概念相同，或许有人认为，强拿硬要的程度有时不及抢劫罪的程度，就不能以抢劫罪论处，这时便会导致司法漏洞，我们不这么认为，强拿硬要不及抢劫罪构成要件程度的，我们认为可以有如下两种解决方式：（一）《治安管理处罚法》的规定。当他人在公共场所遭遇行为人强拿硬要他人财物的，《治安管理处罚法》中明确规定可处五日以上，十日以下拘留；（二）再不济，该行为过于轻微的，我国刑法也有所规定：情节显著轻微，危害不大的，不按照犯罪处理。

对于寻衅滋事与故意毁坏财物的竞合，故意毁坏财物罪是指故意毁坏他人所有的公私财物且造成较为严重的后果的行为，这里的较为严重的后果包括毁坏数额以及毁坏方式等多种含义。而寻衅滋事罪任意毁损、占有公私财物，侵犯社会公共秩序的安定，情节严重的，这与故意毁坏财物罪一般无二，在此，我们想用一个案例来说明。

2009年12月的某晚，顾某、黄某、张某等人在自己所占有的KTV包厢内喝酒娱乐。另外一个包房的刘某等三人来此房间找顾某敬酒，在此刘某一方与黄某发生口角，后而动起手来，双方用酒瓶、烟灰缸等物件打斗，歌厅报警，后经核验，顾某一方有些许轻微伤，双方砸毁该包厢内多件物品，损毁金额达人民币一万余元。本案的争论点在于当事人的行为是构成故意毁坏财物罪还是寻衅滋事罪？

本案中，打架双方用酒瓶、烟灰缸等物件打斗，砸毁该包厢内多件物品，其所实施的打斗行为是在自己消费所拥有的KTV包厢内，KTV包厢属于相对封闭的空间，供个人占有，并非公共场所，并未扰乱公共秩序，因此，对当事人应当以故意毁坏财物罪定罪处罚。

至此，不知大家是否发现寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的糅合之处。从两罪的主观方面分析，在本案中，行为人的目的是寻衅滋事的目的，然而构成的犯罪确是故意毁坏财物罪，由此可见，寻衅滋事罪在该项下是可归于故意毁坏财物罪。

第四项可归入聚众扰乱社会秩序罪、交通秩序罪予以处罚。该罪主观方面与寻衅滋事罪有相似之处，两罪最大的差别在于是否聚众，如若聚众，寻衅滋事罪即可归入聚众扰乱社会秩序罪、交通秩序罪，如若不是聚众行为，仍同上文所述，我们可以以《治安管理处罚法》或不构成犯罪的规定处理，同样不会构成法律的漏洞。

二、寻衅滋事罪在一定程度上违反了罪刑法定原则

罪刑法定原则的要旨之一，便是构成要件的明确性，然而，寻衅滋事罪中的构成要件存在内涵表述不明确的情况，“随意殴打、强拿硬要、任意毁损”则与故意伤害罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪、敲诈勒索罪相互交叉与重合，界限难分。“情节严重”“情节恶劣”更是可操作性不强，成为困扰司法机关的难题。同时，由于其具有模糊性，以致不可避免地在司法实践中被滥用，扩大了刑事处罚的范围，在某种意义上，它赋予执法机关较大的“自由裁量权”，也违反了刑法的谦抑性原则。

三、寻衅滋事罪不符合罪刑相适应原则

与竞合罪名相比其法定量刑偏重。现行刑法对于寻衅滋事罪的定罪标准为一般处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；纠集他人多次实施寻衅滋事行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。我们依旧逐条与竞合罪名进行比较。

第一项被替代的故意伤害罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二项被替代的侮辱罪量刑为处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；非法拘禁罪量刑为非法拘禁他人的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。第三项可以归入到抢劫罪、故意毁坏财物罪的调整范围，抢劫罪处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；故意毁坏财物的数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；有其他严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。第四项由聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪所替代，均仅对首要分子处五年以下有期徒刑、拘役或管制。

在多数情况下，构成寻衅滋事罪的情节可能相对于竞合罪名的构成情节要轻，但是其处罚却比竞合罪名的处罚更加严格。

2018年国庆期间，平某某在西湖景区石碑上刻字，公安机关随后以寻衅滋事罪将其拘捕，拘捕的原因即为任意损毁财物。平某某所刻画的石碑并非文物，也不是国家保护的名胜古迹，不能按照故意毁坏文物罪或破坏名胜古迹罪处罚，因此公安机关便以寻衅滋事罪处罚，其刑罚高于其上两罪，但平某某的破坏性小，同时容易修复，可依照《治安管理处罚条例》，对故意损毁公共雕塑且尚不够刑事处分的，处罚款或警告，不需要寻衅滋事罪予以处罚，并且刑罚较重，与罪行相适应原则存在不符。

寻衅滋事罪所存在的立法条件不够明确、罪名存在竞合、入罪标准偏低、与刑法罪刑法定与罪行相适应原则相悖等问题，不利于法律对公民个人权利和自由的保护，而保障人权是任何一个刑法典的终极“宪章”所在。将寻衅滋事罪中条文与竞合刑法条文进行合并，从而废止寻衅滋事罪，不但不会导致法律的空缺，而且简化了刑法的条文，轻化了某些罪行的处罚，这与刑法的原则是相适应的。刑法不是普通法律，是关系着民众生命和自由的法律，刑法和刑罚必须具备确定性。在此基础上，我们认为废除寻衅滋事罪有利于建立一个合理的刑法体系，有利于尊重民众的生命和自由，向全面建设法治国家迈进。