论发明专利“广义宽限期”规则的利弊和取舍

张伟君， 张校铨

(同济大学 法学院，上海 200092)

一、 问题的提出

(一)“广义宽限期”概念的界定

专利的“新颖性”要求发明人在申请专利之前对其发明严格保密。但是，在有些情况下，发明人可能需要在申请专利之前公开自己的发明，例如，在申请专利前因参加国际展览会而提前公开了技术方案。为避免在某些合理情形下出现一项发明因为在申请前公开而无法享有专利保护这样的不公平后果，《巴黎公约》第11条第1款对成员国提出了“临时保护”(temporary protection)的要求，包括我国在内的一些国家或地区的专利法中的“宽限期”(grace period)制度就是实现“临时保护”的一种途径。(1)“宽限期”制度不仅仅适用于发明专利。但是因为专利的含义在不同国家并不一致，有的国家的专利法(如德国、日本)仅仅保护的是发明专利，本文仅就发明专利的宽限期问题进行讨论，以便于比较研究。

但是，在不同国家的专利法中，设立“宽限期”规则的初衷和意义却不尽一致。比如，在采用先申请原则的国家，在申请日前公开的技术原则上都视为丧失了新颖性。但是，一些国家或地区允许因为“特殊情形”导致发明公开属于“不丧失新颖性的例外”或者“不损害新颖性的(nicht Neuheitsschädlich)(2)哈康、帕根贝格：《简明欧洲专利法》，何怀文、刘国伟译，商务印书馆，2015年，第64页。公开”，因此，从公开日到申请日的这段时间也常常被称作“宽限期”(Schonfrist)或者“不丧失新颖性的期限”(nicht Neuheitsschonfrist)，因为在申请日前一定期限内只有极个别情形的公开才不会丧失新颖性，所以这种规则被称作“狭义宽限期”。比如我国《专利法》第二十四条规定，在申请日前六个月内，“在符合条件的国际展览会上首次展出、在规定的学术或技术会议上首次发表、他人未经申请人同意而泄露其内容”导致技术公开的，不丧失新颖性。即便2020年10月17日第四次修改后的《专利法》新增加了“在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开”的情形，但其依然属于非常有限的不丧失新颖性的例外，即狭义宽限期。不过，也有些学者拒绝把它理解成一种宽限期规则。例如，一些学者认为，《欧洲专利公约》虽然规定了“不丧失新颖性的例外”，但是，这并非“宽限期”(3)汉斯·高德、克里斯·阿特贝尔：《欧洲专利公约手册》，王志伟译，知识产权出版社，2013年，第14页。另参见Karsten Königer, “A Friendly Reminder 25 Years after TRIPs: An International Harmonisation of the Grace Period in Patent Law Remains Preferable”, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2019, 5(5), p. 341: “In European patent law, however, apart from very narrow exceptions, there is no grace period.”。，因为这并非是对申请专利前公开发明方案普遍做出的“不丧失新颖性”的豁免。可见，这些学者所称的“宽限期”，其实就是所谓的“广义宽限期”，即一国专利法没有严格限定不丧失新颖性的例外的具体情形，哪怕在公开出版物上发表、公开使用发明等等都不会丧失新颖性，比如日本专利法中的宽限期规则(4)日本《专利法》(Patent Act)，2018年5月30日修正，第30条第2款，检索自WIPO Lex数据库：https://wipolex.wipo.int/zh/main/legislation。。我国学界往往将美国专利法中存在的“法定阻却”规则也理解成是广义宽限期规则(5)参见尹新天：《关于新颖性宽限期的问题》，《知识产权》，2002年第1期；李华英：《论专利新颖性的宽限期》，中国政法大学博士学位论文，2005年；万小丽：《新颖性宽限期规则的研究》，华中师范大学硕士学位论文，2006年；施容：《新颖性宽限期和先用权制度及对各方影响》，上海交通大学硕士学位论文，2008年；许峰、李博：《试论新颖性的宽限期》，《中国发明与专利》，2013年第8期；朱泽亮、王宏军：《论新颖性宽限期制度效力缺陷及其克服》，《中国发明与专利》，2018年第5期。，因为美国专利法在2013年修改前虽然采用先发明原则，但其实并非以发明日来判断新颖性，而是设定了所谓的“关键日”(critical date)，如果在关键日之前公开过技术方案或销售过与该技术方案有关的产品将成为授予专利的法定阻却(statutory bars)事由(6)Martin J. Adelman, Randall R. Rader and Gordon P. Klancnik: 《美国专利法》，郑胜利、刘江彬主持翻译，第六章由崔国斌翻译，知识产权出版社，2011年，第52页。，于是，从关键日到专利申请日之间的这段时间就被称为专利申请的“宽限期”。在先发明原则下，其产生的效果是：如果发明人在公开技术方案或销售相关产品后，不及时去申请专利，一旦超出“宽限期”，就会被拒绝授予专利。

我国专利界并没有特别严格地区分“不丧失新颖性的例外”“宽限期”以及“法定阻却”的规则，而是将各国上述不同的规则简单地区分为狭义宽限期和广义宽限期(7)尹新天：《关于新颖性宽限期的问题》，《知识产权》，2002年第1期，第14页。，虽然国外并不存在这样的区分，但是，基于中文表述的习惯和概念区分的便利，本文依然沿用国内已经约定俗成的“广义宽限期”与“狭义宽限期”的概念。

(二)国内外对是否采用“广义宽限期”的争议

因为我国专利法采用的“狭义宽限期”规则仅仅规定了非常有限的“不丧失新颖性的例外”，如果发明人为了验证其发明的有效性而在公开环境中测试自己的发明，或者为了尽快分享技术信息而公开发表文章，或者为了考察市场反应而小规模地销售产品等，都可能使尚未申请专利的发明失去新颖性。近20年来，国内不少研究都认为这种严格的规定给发明人带来了不利影响，我国应借鉴美、日等国家的经验，适当扩大专利法中“不丧失新颖性的例外”的情形，即采用所谓的“广义宽限期”(8)参见尹新天：《关于新颖性宽限期的问题》，《知识产权》，2002年第1期；李华英：《论专利新颖性的宽限期》，中国政法大学博士学位论文，2005年；万小丽：《新颖性宽限期规则的研究》，华中师范大学硕士学位论文，2006年；施容：《新颖性宽限期和先用权制度及对各方影响》，上海交通大学硕士学位论文，2008年；许峰、李博：《试论新颖性的宽限期》，《中国发明与专利》，2013年第8期；朱泽亮、王宏军：《论新颖性宽限期制度效力缺陷及其克服》，《中国发明与专利》，2018年第5期。，当然，业内对此也有不同的声音(9)董杨：《浅谈不丧失新颖性宽限期的问题》，https://mp.weixin.qq.com/s/YN1wBzFM41qtwTlsXQo8qw，2019年9月12日。。

对于是否应采用“广义宽限期”，世界各国也一直难以达成统一。据世界知识产权组织(下文简称“WIPO”)官员介绍，20世纪80年代国际上开始试图统一专利法的实体规范时，就是从讨论统一宽限期规则出发的，这被认为是一个重要的起点，但是，在1991年海牙大会的讨论中，《巴黎公约》成员国无法就这个基本问题达成一致。(10)Tomoko Miyamoto (Head, Patent Law Section, Patent Law Division, WIPO), Presentation in Arthur Watts public international law seminar series, “The Paris Convention for the Protection of Industrial Property: Past and Present — But Is There a Future?” in British Institute of International and Comparative Law, https://www.biicl.org/documents/434_the_paris_convention_for_the_protection_of_industrial_property_-_event_report_-_4_nov.pdf, 2013.此后，《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS协议”)和2000年6月在日内瓦外交会议上通过的《专利法条约》对此也没有做出规定。2014年由美国专利商标局(USPTO)、日本专利局(JPO)、欧洲专利局(EPO)及英国、德国、法国和丹麦等国家专利局的代表组成的专家组所提交的报告(以下简称“泰根湖(Tegernsee)报告”)显示：日本和美国的大多数受访者(分别为78%和79%)都支持广义宽限期规则；而欧洲多数大型公司(66.6%)却反对广义宽限期规则，尤其在德国，共计61.5%的受访者明确反对广义宽限期规则。(11)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/teg-final_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 52-53.目前为止，国外专利法的相关规定也依然各不相同。比如，英国、法国、德国、意大利、荷兰、波兰、瑞士、瑞典等欧洲国家采用的“无损害公开”(non-prejudicial disclosures，即前文提到的“不损害新颖性的公开”)规则(12)英国《专利法》，第2条第4款。法国《工业产权法典》，L611-13。德国《专利法》，第3条第5款。意大利《工业产权法典》，第47条第1款。荷兰《专利法》，第5条第1款。波兰《工业产权法》，第25条第5款。瑞士《发明专利联邦法》，第7条b款。瑞典《专利法》，第2条第5款。上述法律条文检索自WIPO Lex数据库：https://wipolex.wipo.int/zh/main/legislation，检索于2020年2月6日。以及印度、印度尼西亚等国采用的“不丧失新颖性的例外”规则(13)印度《专利法》，第31条第2款。印度尼西亚《专利法》，第4条。上述法律条文检索自WIPO Lex数据库：https://wipolex.wipo.int/zh/main/legislation，检索于2020年2月6日。都属于“狭义宽限期”的范畴，而加拿大、日本、韩国、巴西、马来西亚、泰国、菲律宾等国家采用了“广义宽限期”规则(14)美国《专利法》，第102条(b)款。加拿大《专利法》，第28.2条第1款(a)。日本《特许法》，第30条。韩国《专利法》，第30条。巴西《工业产权法》，第12条。马来西亚《专利法》，第14条第3款。泰国《专利法》，第6条第3款。菲律宾《知识产权法典》，第25条。上述法律条文检索自WIPO Lex数据库：https://wipolex.wipo.int/zh/main/legislation，检索于2020年2月6日。，美国更是因其特殊的专利法发展历史，采用了与“广义宽限期”客观效果上近似的“法定阻却”规则。正如国外研究者指出的那样，“在TRIPS协议订立25年后(2019年)，就专利的宽限期规则，各国依然没有达成一致意见”(15)Karsten Königer, “A Friendly Reminder 25 Years after TRIPs: An International Harmonization of the Grace Period in Patent Law Remains Preferable”, Journal of Intellectual Property Law & Practice, https://doi.org/10.1093/jiplp/jpz038, 2019, 14(5), pp.341-342.。那么，为何不同国家或地区对宽限期规则持如此不同的态度？采用“广义宽限期”究竟有何利弊？我国究竟有没有必要采用“广义宽限期”？本文试图回答这些问题。

二、 “美式”广义宽限期不能作为采用“广义宽限期”的理由

(一)“美式”广义宽限期的初衷是在先发明原则下促使尽早申请专利

严格来说，“美式”的广义宽限期规则在2013年以前的美国专利法中应该被称为“法定阻却”(statutory bars)(16)U.S. Patent Law, 35 U.S.C. §§ (Consolidated Patent Laws as of May 2015), 102(pre-AIA).。这种“广义宽限期”规则的产生与《巴黎公约》规定的“临时保护”无关，而是美国1790年《专利法》确立的先发明原则带来的“副产品”(17)仓内义朗：《日本专利术语手册(日英汉对照)》，知识产权出版社，2015年，第25-26页。。

根据先发明原则，一项技术方案的专利权将授予最先发明的人，先发明人在做出发明后不会去及时申请专利，而会实施该发明以获取经济利益和无形商誉，直到竞争对手也试图实施该发明时或者等到第三方独立做出相同的发明后才申请专利(18)Martin J. Adelman, Randall R. Rader and Gordon P. Klancnik: 《美国专利法》，郑胜利、刘江彬译，其中第六章由崔国斌翻译，知识产权出版社，2011年，第53页。。这样一来，在没有竞争对手出现的情况下，这种专利申请策略会让先发明人无限制地延长其独占权的期限(19)Martin J. Adelman, Randall R. Rader and Gordon P. Klancnik: 《美国专利法》，郑胜利、刘江彬译，其中第六章由崔国斌翻译，知识产权出版社，2011年，第53页。。为了解决这个问题，美国1839年《专利法》第7条规定：“不能仅仅因为在申请前某项专利产品被买卖或该专利已经被在先利用，就判定该专利无效，除非该买卖或在先利用发生在专利申请的两年前。”(20)美国1839年《专利法》第7条的原文：“That every person or corporation who has, or shall have, purchased or constructed any newly invented machine, manufacture, or composition of matter…; and no patent shall be held to be invalid by reason… that such purchase, sale, or prior use has been for more than two years prior to such application for a patent.”。参见 Patent Act (March 3, 1839), https://www.ipmall.law.unh.edu/sites/default/files/hosted_resources/lipa/patents/Patent_Act_of_1839.pdf。1870年的《专利法》也进一步明确：在提出专利申请前两年内，发明人公开使用发明方案和销售发明产品，仍然可以获得专利权(21)美国1870年《专利法》第24条的原文：“That any person who has invented or discovered any new and useful art, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, … not in public use or on sale for more than two years prior to his application,…. may… obtain a patent therefor.”。参见Patent Act (July 8, 1870), https://patentlyo.com/media/docs/2012/10/Patent_Act_of_1870.pdf。，这项规则在1952年美国《专利法》中保留了下来，即所谓的“法定阻却”，并把发明人公开发明方案后可以提出专利申请的期限缩短为一年，这个专利申请日前一年的时间点被称为“关键日”(critical date)(22)Legal Advantage, “Critical Date for Invalidating a Patent”, https://www.legaladvantage.net/blog/ip-legal-services/critical-date-for-invalidating-a-patent/, 2019-11-28.。这样一来，一旦公开或销售其技术方案，发明人就不得不在“一年内”决定是否申请专利，避免在申请专利时因为公开日或销售日落到“关键日”之前而被驳回申请。

之所以“法定阻却”严格来说不应当称作宽限期，是因为先申请原则下的宽限期制度是种对发明方案在申请专利前的公开予以一定期限的宽限，而“法定阻却”并非如此。根据美国专利法的规定，只要包含技术方案的产品投入市场销售，不管是否导致技术方案公开，都会产生“法定阻却”的效果。USPTO在《专利审查程序手册》(MPEP)第2133.03条就明确表示：秘密的销售或销售要约会构成“法定阻却”(23)USPTO, Manual of Patent Examining Procedure (Ninth Edition), Revision 10.2019, Last Revised June 2020, Chapter 2011-2033.03-Rejections Based on “Public Use” or “On sale”.。即使2013年美国新的《美国发明法案》(以下简称“AIA”)相比于原专利法在“法定阻却”事由中增加了看似兜底的“以其他方式为公众所知”这一情形，但是，美国联邦最高法院在Helsinn案的判决中依然维持“销售”行为不以公开技术方案为前提的原有含义(24)Helsinn Healthcare S. A. v. Teva Pharmaceuticals USA, Inc., et al., No. 17-1229 Slip Opinion, U.S. Supreme Court, 2019; 同时参见郭小军、韩威威：《从Helsinn案看美国销售阻却的政策延续》，《专利代理》，2019年第3期，第19页；另参见陈滢：《销售行为是否须导致发明公开才会阻却可专利性？美国联邦巡回上诉法院最新判决》，https://mp.weixin.qq.com/s/nL33iOuKjohmkNR8YKbodg，2017年6月16日。。

总而言之，“美式”广义宽限期规则的初衷是在先发明原则下允许发明人在申请专利前利用发明内容的同时，防止发明人故意拖延申请专利，这是为了消除先发明原则的消极影响而采取的措施，与豁免申请前的技术公开无关。也就是说，“法定阻却”规则的目的并不是对申请专利前的技术公开设定不丧失新颖性的宽限期，而是促使发明人尽快去申请专利，这是美国特有的先发明原则下的一种制度安排。

(二)现行“美式”广义宽限期是为了在废除先发明原则后维持原有利益格局

为了增强美国专利制度与世界上其他国家专利制度的协调性(25)美国国会：《修改〈美国法典第35编〉改革专利制度的法案》(An Act to amend title 35, United States Code, to provide for patent reform), Section 3 (P), https://bitlaw.com/source/America-Invents-Act/3.html, 2011年9月16日。，2013年美国颁布AIA，将美国原专利法中“法定阻却”条款(第102条b款)所列举的行为改为构成“现有技术”(第102条a款1项)的情形，并规定“在申请日之前一年以内发明人自己公开的技术，不属于现有技术，并且当发明人与他人在申请日之前一年内均对发明作了公开时，如果发明人的公开早于他人的公开，那么他人公开的技术也不属于现有技术”(26)参见AIA第102条(b)(1)：(b) Exceptions-(1) Disclosures Made 1 Year Or Less Before The Effective Filing Date Of The Claimed Invention-A disclosure made 1 year or less before the effective filing date of a claimed invention shall not be prior art to the claimed invention under subsection (a)(1) if-(A) the disclosure was made by the inventor or joint inventor or by another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor; or (B) the subject matter disclosed had, before such disclosure, been publicly disclosed by the inventor or a joint inventor or another who obtained the subject matter disclosed directly or indirectly from the inventor or a joint inventor。，这里“不属于现有技术” 的例外就是现行的“美式”广义宽限期。用金海军教授的话说，“AIA是用统一的新颖性规则这个新瓶子装了法定阻却的旧酒”(27)金海军：《从美国〈专利法〉第102条看发明人先申请制的实质》，《知识产权》，2013年第4期，第80页。，其法律含义并没有什么实质变化。需要强调的是，美国法中的“公开”(disclosure)实质上是美国原专利法“法定阻却”行为所对应的后果，与我国专利法所指的技术内容的公开不同，因为从上文提及的Helsinn案来看，不公开技术内容的公开销售行为依然会使相关的技术方案变成美国所谓的“现有技术”从而丧失新颖性。

可见，这种“美式”广义宽限期其实就是“法定阻却”的翻版或延续。在这种强大的“美式”广义宽限期的作用下，先公开者或公开销售者有专利申请上的“优先权”，因此有人称AIA的“发明人先申请原则”(first inventor to file rule)的本质是“先公开原则”(first to disclose rule)(28)Leonid Kravets, “First-To-File Patent Law Is Imminent, but What Will It Mean?”, http://www.startupsip.com/2013/02/19/first-to-file-patent-law-is-imminent-but-what-will-it-mean/, 2013-02-19.。这样一来，AIA的制度设计一方面允许发明人在申请前公开技术方案或公开销售，另一方面促使发明人尽快提交专利申请。通过这样的“美式”广义宽限期规则，维持了“先发明原则”下允许发明人在申请专利前公开发明的技术方案或公开销售的做法，依然维护了先发明人的利益，正如起草AIA的Leahy议员指出的那样：“现行的美国专利法(AIA)并未改变对申请之前公开其发明的发明人的保护。”(29)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p. 16.

总之，AIA保留原“法定阻却”中的一年期间作为新的美式“广义宽限期”，是为了刻意维持之前“先发明原则”下确立的利益格局，是其长期坚持“先发明原则”的制度惯性使然。因此，美国专利法在如今的“发明人先申请原则”下采用的“广义宽限期”规则，对于那些采用“先申请原则”的国家的专利法来说，并不具有直接效仿的制度背景，自然也不能成为他们采用广义宽限期的理由。

三、 “广义宽限期”的弊端以及欧洲的抵制

在坚持先申请原则的国家，因为现有技术的判定是以申请日为准，原则上申请日前公开的技术都将因为丧失新颖性而不能授予专利权，因此，这些国家按理不需要以宽限期规则来促使发明人早日申请专利，也不应该像美国那样保护在先公开技术的发明人——否则会与先申请原则相冲突。

但是，考虑到有时候发明人在申请专利前确实存在公开发明方案的必要或可能，尤其是被他人泄露尚未申请专利的技术秘密的时候，如果对此一律按照丧失新颖性来对待，难免对发明人不公平。因此，一些国家的专利法往往会规定在申请专利前一段时间的公开不会导致新颖性丧失的个别例外情形，即“无损害公开”或“狭义宽限期”，以缓和绝对的先申请原则与申请专利前公开之间的矛盾，满足个别情形下在申请专利前公开技术的需要。

不过，从过去的历史来看，由于《巴黎公约》“1934年伦敦会议对广义宽限期表现出一种积极态度，因此各国对在国际层面达成广义宽限期规定的可能性存在乐观的估计”(30)Mogens Koktvedgaard, Lise Osterborg, “A Novelty Grace Period for Patent Applications: Its Legal and Practical Consequences”, https://aei.pitt.edu/38844/1/A3855.pdf，1984，p.33.，一些坚持先申请原则的国家，比如英国、德国确实一度采用广义宽限期。但是，在20世纪70年代修改专利法后，英国和德国又都放弃了广义宽限期而只规定“无损害公开”。从其发生转变的原因来看，这与广义宽限期存在固有的弊端有关。

(一)《斯特拉斯堡公约》和《欧洲专利公约》(31) 《欧洲专利公约》(EPC)于1977年10月7日在荷兰、比利时、卢森堡、法国、德国、英国、瑞士生效。1978年6月1日第一个欧洲专利申请提交。到2008年，共有34个国家加入该公约。拒绝采用“广义宽限期”的原因

为了在共同体市场建立单一专利，1959年欧洲委员会(EC)在欧共体成员国之间启动了“欧洲经济共同体专利”(EEC Patent)谈判，虽然谈判在1964年搁浅，但也取得了唯一成果——1963年签署的《统一发明专利实体法公约》(也称《斯特拉斯堡公约》)，该公约确立了一系列专利法实体规则(包含可专利性条件、专利权的范围等)。(32)胡安琪：《欧洲专利一体化述评》，《电子知识产权》，2003年第11期，第27页。在上述谈判中，对欧洲的“统一发明专利实体法”是否也应像当时的德国专利法一样采用广义宽限期规则讨论了很久，但最终还是没有引入广义宽限期规则，原因是该规则的实质是对申请专利前公开发明的行为提供一种豁免，而当时这样的豁免在国际上还没有得到普遍的承认，因此，该公约只在第4条第(4)款规定了尽可能少的豁免，以避免误导发明人以为可以在申请专利前不对其技术进行保密而“不小心”(careless)地公开技术方案，避免使发明人丧失以后在其他国家申请专利的可能性。(33)Denkschriften, Stassburger Patent Uberreinkommen, BLATT, 1976, p.339, 转引自Mogens Koktvedgaard and Lise Osterborg, “A Novelty Grace Period for Patent Applications: Its Legal and Practical Consequences”, http://aei.pitt.edu/38844/1/A3855.pdf, 1984, p.87；另外参见Joseph Straus, “Grace Period and the European and International Patent Law — Analysis of Key Legal and Socio-Economic Aspects”, IIC, Verlag C.H. Beck, 2001(20)。

基于相似的原因，欧洲专利工作组在1961年起草《欧洲专利公约》的时候，依然选择“无损害公开”作为处理发明专利在申请前公开的措施(34)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.6;p.7.。与《斯特拉斯堡公约》一样，《欧洲专利公约》第55条明确规定只有两种在申请专利之前公开的情形不构成现有技术：(1)对申请人或其前手权利人的明显滥用(abuse)；(2)在巴黎签署的《国际展览公约》规定的国际展览会上展示。(35)Convention on the Grant of European Patents (European Patent Convention)，https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2016/e/ma1.html, 1973-10-05.

但是，《欧洲专利公约》拒绝采用广义宽限期的原因并不限于上述“会误导发明人”的担心，更是由于“广义宽限期”规则本身也存在弊端，特别是其带来的法律不确定性(legal uncertainty)问题(36)M/PR/G, p.184，转引自“Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, p.7。。1973年，欧盟各国代表在慕尼黑讨论《欧洲专利公约》的具体规则时，芬兰和挪威代表团认为无损害公开规则的适用范围太窄，至少应该允许各国政府自行指定哪些展览可以适用该规则，但这一提议被英国、法国、德国、荷兰和比利时等其他国家拒绝了(37)M/PR/I, p.30, Norsk. 70-76，转引自“Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.7。，他们认为专利制度的法律确定性比允许发明人在申请专利前公开自己的技术方案更加重要(38)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.6;p.7.。对于“法律不确定性”问题，两位丹麦专家于1984年给欧共体委员会提交的研究报告中有着清晰的分析：专利制度的“一般原则是任何人可以利用已知或已经公开的技术，而广义宽限期的存在则让人不知所措，人们不确定发明人以后是会提出专利申请，还是说发明人已经放弃了申请专利”(39)Mogens Koktvedgaard, Lise Osterborg, “A Novelty Grace Period for Patent Applications: Its Legal and Practical Consequences”, https://aei.pitt.edu/38844/1/A3855.pdf, 1984, p.4.。在与“泰根湖报告”相关的宽限期调查报告中，专家也同样指出：“如果那些本来应该丧失新颖性的申请后来得到了宽限，那么人们将很难确定竞争对手在专利申请方面的最新动作是什么，从而也很难合理地安排自己的行为，这不利于维护专利授权的法律确定性。”(40)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.7.这种观点在欧洲其实是普遍存在的，即便到了2012年，欧洲的受访者依然认为：广义宽限期规则的主要弊端是该规则会损害专利制度的法律确定性以及使专利制度变得复杂(41)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/teg-final_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 59.。的确，在激烈的市场竞争中，如果发明人没有任何理由不申请专利，却给予其6个月或12个月的广义宽限期，这对于其他竞争者来说可能是难以接受的。

另外，广义宽限期规则还会影响专利授权的行政效率。一方面，如果采用广义宽限期规则，会不可避免地带来证据方面的难题。发明人在广义宽限期内公开的技术方案，可能会遭受他人窃取，要举证证明是否存在窃取行为还是说其实确实存在两项相互竞争的发明，都将是非常麻烦或者说困难的(42)Mogens Koktvedgaard, Lise Osterborg, “A Novelty Grace Period for Patent Applications: Its Legal and Practical Consequences”, https://aei.pitt.edu/38844/1/A3855.pdf, 1984, p.5; p.33.。另一方面，相比较而言，如果没有广义宽限期规则，专利局只要检索了在先技术后就可以简单地判断一项申请是否符合新颖性的要求，而一旦采用广义宽限期规则，专利局就需要审查是否存在提前公开、公开的形式及公开的内容是否与申请者的发明一致等，这些都需要开展额外的工作，会使专利局的工作变得复杂和冗长。(43)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/teg-final_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 59.

总之，“广义宽限期”规则会损害法律规则的确定性，也会降低行政效率。相反，《欧洲专利公约》有关现有技术认定的法律确定性和简单性被认为是欧洲专利制度最吸引人的方面之一(44)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/teg-final_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 59.。

(二)英国和德国专利法放弃“广义宽限期”的原因

英国从1852年开始假定最先提出申请的人是“真正的第一发明人”(45)Thomas R. Nicolai, “First-to-File vs. First-to-Invent: A Comparative Study Based on German and United States Patent Law”, IIC, 1972, p.110.，即实施先申请原则，而且，英国一开始拒绝引入“美式”广义宽限期规则(46)Karen E. Sandrik, “A Uniform Grace Period: Promoting International Research and Development Collaboration”, Tulane law Review, 2016, 91, p.11.。但如前所述，英国专利法也确实曾引入过广义宽限期规则，英国1949年《专利法》第51条第(3)款规定：一项发明不会因在优先权日前一年内因专利权人、从发明人处得到专利申请权利的申请人、经专利权人或有权申请专利的申请人同意公开的任何人的公开实施而丧失新颖性，即该技术方案不被视为“占先”(anticipation)(47)占先是指一项专利申请与在先技术具有相同的元素，如果一项专利申请被在先的发明或出版所占先，那这项申请将被驳回；如果专利已经被授权，则将被宣告无效。参见Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 2014, p.112。。这个规定就属于本文所称的“广义宽限期”。但是，这个规则在英国存在的时间并不长。如前所述，英国代表团在讨论《欧洲专利公约》具体规则的外交会议上就已经对采用广义宽限期持反对态度，所以，随着《欧洲专利公约》的签署(1973年)和即将生效(1978年)，英国在1977年颁布《专利法》时就干脆删除了“占先”规则，同时规定了“无损害公开”。可见，因为广义宽限期规则存在一系列弊端，并且先申请原则本身就可以制约发明人故意拖延申请专利时间，英国后来就没有继续实施广义宽限期规则。

德国专利法也采用了先申请原则，受1934年伦敦会议对广义宽限期规则的积极态度的影响，尽管德国立法者知道广义宽限期规则存在隐患(48)Mogens Koktvedgaard, Lise Osterborg, “A Novelty Grace Period for Patent Applications: Its Legal and Practical Consequences”, https://aei.pitt.edu/38844/1/A3855.pdf, 1984, p.5; p.33.，还是在1936年德国《专利法》的第2条第2句中规定了“广义宽限期”，即：在申请日前6个月内，基于申请人或其前手权利人的任何描述或使用(Beschreibung oder Benutzung)，都不会损害新颖性(49)Patentgesetz Vom 5. Mai 1936, http://www.wolfgang-pfaller.de/TextPatG.1936.htm.。为了保护在先发明人的利益，防止第三人违背发明人的意愿公开技术发明而使得发明人受到不合理的损害之外，德国还考虑到了“那些没有经验的发明人，允许他们公开技术来决定要不要申请专利”，同时，对于“缺乏对法律知识了解的发明人，可以有6个月的时间纠正自己在申请前公开发明的错误”。(50)Mogens Koktvedgaard, Lise Osterborg, “A Novelty Grace Period for Patent Applications: Its Legal and Practical Consequences”, https://aei.pitt.edu/38844/1/A3855.pdf, 1984, pp.32-33.后来，同英国一样，因为要与《斯特拉斯堡公约》和《欧洲专利公约》相一致，1976年德国《专利法》第3条第5款用 “无损害公开” 替换了“广义宽限期”(51)Frithjof E.Muller, Harold C. Wegner, “The 1976 German Patent Law”, Journal of the Patent Office Society, 1977, 59(2), p.114.。目前为止四十多年过去了，德国也没有再修改过该条款。

我国学者曾在1998年出版的专著中指出：德国一直积极主张在欧洲恢复广义宽限期，其主张得到了一些欧洲国家的赞同(52)尹新天：《专利权的保护》，知识产权出版社，2005年，第48页。。那么，最近的实际情况又是如何呢？根据“泰根湖报告”在2012年所做的调查，赞同实施广义宽限期的更多还是日本和美国受访者，而事实上德国受访者大多反对广义宽限期规则(53)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/teg-final_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 52-53.，可见德国对恢复广义宽限期规则已经没有太大的积极性了。

总之，作为实施先申请原则的国家，英国或德国采用广义宽限期的目的显然并非是像美国那样促使发明人尽早申请专利以避免出现拖延申请的问题，而是在于给发明人在申请专利前公开技术方案提供一个额外的救济措施，德国更是考虑了当时发明人缺乏申请专利的经验和法律知识的现实情况。但是，且不说因为采用广义宽限期而产生了更多的弊端，从英国和德国在20世纪70年代放弃了广义宽限期，至今也没有多少企业或个人呼吁恢复广义宽限期规则的情况来看，发明人是否真的存在申请专利前公开技术方案的迫切需求也值得商榷。

四、 先申请原则下采用“广义宽限期”的实际价值有限

在先申请原则下采用广义宽限期的意义无非是为了那些不得不在申请专利前公开发明方案的发明人不至于因为专利法规定的“新颖性”要求而丧失获得专利授权的机会。因此，英国、德国的专利法也曾采用过广义宽限期规则，而日本专利法从一开始采用的狭义宽限期逐渐转变成了广义宽限期。

但是，对于实行先申请原则的国家，采用广义宽限期对于在申请专利前公开发明方案而言，究竟是否具有实际意义呢？

(一)德国实用新型法保留“广义宽限期”的作用有限

德国专利法废除了广义宽限期规则，但是与德国专利法平行的实用新型法在1986年采用了广义宽限期规则——这在欧洲各国里是非常特别的。根据《实用新型法》第三条规定：在申请日前六个月内的书面记载或者使用，如果是建立在申请人或者其原权利人的构想基础上的，不应当认为是现有技术。(54)德国《实用新型法》(Utility Models Act), § 3 (1), 检索自WIPO Lex数据库：https://wipolex.wipo.int/zh/main/legislation。

因为在德国，实用新型法对一项发明的保护与专利法对该发明的保护完全可以并行不悖，所以，即便一个发明的专利申请人因为某种需要已经在德国公开了技术方案而无法获得专利保护，他依然可以依据实用新型法规定的广义宽限期规则，改为申请实用新型来获得保护(55)汉斯·高德、克里斯·阿特贝尔：《欧洲专利公约手册》，王志伟译，知识产权出版社，2013年，第14页。另参见Karsten Königer, “A Friendly Reminder 25 Years after TRIPs: An International Harmonisation of the Grace Period in Patent Law Remains Preferable”, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2019, 14(5), p.341: “In European patent law, however, apart from very narrow exceptions, there is no grace period.”。。这样的话，在德国，发明人其实依然可以利用实用新型法规定的六个月广义宽限期而在申请前公开其发明。

但是，根据“泰根湖报告”，欧洲来自各行各业的受访者中，只有6%的受访者曾在发明被公开后申请了德国实用新型(56)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/teg-final_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 56.。可见，尽管德国在其专利法废除了广义宽限期规则后依然可以利用实用新型法提供的广义宽限期对在先公开的发明进行补救，但事实上这种补救的实际价值非常有限。

(二)日本专利法为了对申请前公开行为一视同仁而采用“广义宽限期”

1959年日本特许法(即日本专利法)规定的宽限期规则还属于“狭义宽限期”，只包括：(1)有权获得专利的人进行试验；(2)违背发明人意愿进行的公开；(3)在政府指定的国际展览会上的展览。(57)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.20; p.10; p.20; p.21; pp.22-23; p.23.

日本专利法最终采用广义宽限期规则，与立法者秉持的理念有关。日本立法者认为“过于严格要求新颖性可能会违背专利法保护新发明的基本精神，不利于行业发展”(58)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.20; p.10; p.20; p.21; pp.22-23; p.23.，所以，日本就不断扩张不丧失新颖性的例外情形，尽可能满足发明人在申请专利之前公开技术的需要。比如，立法者发现很多不了解专利制度的研究人员在学术期刊或会议上公开自己的发明，导致他们无法获得专利(59)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.20; p.10; p.20; p.21; pp.22-23; p.23.，所以，日本在1994年修改了《专利法》，增加了在出版物上发表和在指定的学术会议上公开的两种情况(60)日本《专利法》(Patent Act)，1994年12月14日修正，第30条第1款,检索自WIPO Lex数据库：https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/2624。。可是很快，互联网的发展使网上公开技术方案更加方便，因为互联网导致提前公开的情况更多(61)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.20; p.10; p.20; p.21; pp.22-23; p.23.，因此，日本在1999年再次修改了《专利法》，将“通过电信线路发表”(presentation through electric telecommunication lines)(62)日本《专利法》(Patent Act)，1999年12月22日修正，第30条第1款,检索自WIPO Lex数据库：https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/2652。的方式纳入了“狭义宽限期”的适用范围。

但是，日本出于某种特殊原因对“狭义宽限期”规则不停地修修补补也引发了一系列“悖论”。比如：将技术产品印刷成册发行给消费者能够适用宽限期，而销售产品行为本身却不能；在互联网上公开技术可以适用宽限期，而在无线广播(broadcasting)中公开却不能(63)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.20; p.10; p.20; p.21; pp.22-23; p.23.。为了解决这种悖论，同时尽可能涵盖所有发明人在申请专利前可能的公开情形(64)Tegernsee Experts Group, “Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24, p.20; p.10; p.20; p.21; pp.22-23; p.23.，日本在2011年干脆直接实施“广义宽限期”，规定除了在发明、实用新型、外观设计或商标的公报上公开之外，任何形式的公开都不形成现有技术(65)日本《专利法》(Patent Act)，2011年5月13日修正，第30条第2款,检索自WIPO Lex数据库：https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/13137。。2018年日本修改《专利法》后进一步将广义宽限期从6个月延长到了12个月。(66)日本《专利法》(Patent Act)，2018年5月30日修正，第30条第2款,检索自WIPO Lex数据库：https://wipolex.wipo.int/zh/main/leqislation。

综上，日本专利法为了对申请专利前的公开行为都一视同仁而采用广义宽限期，这是其长期的制度演进的结果，是法律规则逻辑自洽的需要。但是，广义宽限期规则存在的固有缺陷和问题依然存在。而且，即便日本是在对该宽限期制度进行利弊权衡后做出的立法选择，该制度的实际效果依然有待于检验。一些主张采用广义宽限期的观点经常以日本为例，但是，日本的做法恐怕并不足以说明其他国家的专利法也有采用广义宽限期的必要。

(三)企业对申请前公开发明的需求非常有限

对于像日本这样实施先申请原则的国家，其为满足发明人在申请专利之前公开技术的需要而规定的“广义宽限期”有多少实际意义呢？

从支持广义宽限期的理由来看，发明人在申请专利前“合理地”或“必要地”公开技术发明的情形主要包括：由于发明人没有意识到自己的科研成果或学术论文中包含了可以成为申请专利的发明创造，因而在申请专利前公开发表；发明人需要在申请专利前对其发明进行实际测试而不得不向第三方提供发明；发明人为了评估、对比科研成果而不得不向他人公开或交换信息；个体发明家需要来自第三方的知识或技能的帮助；与第三方的合同谈判中不得不提前公开等。(67)Mogens Koktvedgaard, Lise Osterborg, “A Novelty Grace Period for Patent Applications: Its Legal and Practical Consequences”, https://aei.pitt.edu/38844/1/A3855.pdf, 1984, p.97.然而，这些情形要么是发明人自己缺乏申请专利的意识或知识而在申请专利前盲目公开了技术方案，要么是他对自己的发明方案申请专利缺乏足够的信心而需要通过向第三人公开技术的方式进一步验证或确定，因此，专利制度未必需要对这样的发明予以“同情”而给予申请专利的广义宽限期，更何况，发明人完全可以通过保密合同的约定对第三人要求保密，这就不至于导致发明方案的公开。所以，以这样的理由在专利法中设立广义宽限期，其实无法令人信服。

事实上，2014年美国、日本以及欧洲的专家在征集了来自EPO成员、美国和日本的大型机构、中小企业和高等教育机构的广泛意见后撰写的“泰根湖报告”中，得出的结论是广义宽限期问题充满争议，最终未置可否；而欧洲专利局经济与科学咨询委员会(ESAB)在2014年底与60多名国际知识产权专家与从业者就“欧洲是否应采纳广义宽限期”展开讨论，后来在2015年发布声明，对此明确持否定态度。欧洲专利局的这份声明指出：欧洲如果要采用“广义宽限期”，它只能包含防止被他人泄漏和允许学术性的提前公开两大功能(68)EPO Economic and Scientific Advisory Board, “Introducing a Grace Period in Europe?”, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/c4a001f6453f3d48c1257e0b0034cb2b/$FILE/esab_statement_grace_period_en.pdf, 2015, p.6.，可见，宽泛地允许社会各行各业在申请专利之前公开发明创造并不为其所接受。而根据“泰根湖报告”，广义宽限期规则总体上的利用频率很低：来自欧洲的63%的受访者和来自日本的58%的受访者，从来没有利用过广义宽限期规则或只有千分之一的机会利用过广义宽限期规则(69)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/tegúfinal_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 52-53；第20页的图6；para 54，这一原因整体上占所有利用宽限期原因的约40%。，日本立法者倾向保护在先发明人利益的想法可能只是“一厢情愿”，即使是长期以来都在实施先发明原则的美国，也有46%的美国受访者使用广义宽限期规则的频率低于千分之一或几乎从未利用过广义宽限期规则(70)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/tegúfinal_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 52-53；第20页的图6；para 54，这一原因整体上占所有利用宽限期原因的约40%。。

那些偶尔利用广义宽限期规则的受访者往往也不是因为有测试市场等经济利益的需求而选择主动提前公开，而主要是因为需要“在学术会议上公开”(71)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/tegúfinal_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 52-53；第20页的图6；para 54，这一原因整体上占所有利用宽限期原因的约40%。。不过，这能说明科研机构在申请专利前公开技术的方面还是有一定需求的，因为他们希望能及时传播科研成果。在美国有关AIA的国会听证会上，美国大学协会的代表指出，在其(美式的)广义宽限期期间内，从事同一项目研究的任何人对发明内容的公开都不会被认为形成了现有技术，这有助于开展合作研究(合作中常伴随着信息的交换)，也鼓励发表或以其他方式传播研究结果(72)“Perspectives on Patents, Harmonization and Other Matters: Hearing Before the Subcomm. on Intellectual Prop. of the Senate Comm. on the Judiciary”, 109th Cong, 2005 (statement of Charles E. Phelps, Provost, University of Rochester, on behalf of the Association of American Universities)，转引自“Study Mandated by the Tegernsee Heads: Grace Period”，https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/grace_period.pdf, 2012-09-24，注释3。。但相比之下，企业尤其是大型企业就没有这样的需求了。企业之间依赖市场信息进行竞争，谁也不愿意过早把自己的技术秘密公开，因为在申请前公开发明会让市场信息分析起来更加复杂，这会给市场上的其他企业增加侵权的风险，进而那些主动公开的企业也会增加许多本不需要的维权成本。因此，欧洲的大型公司是反对广义宽限期规则的主力军(占66.6%)(73)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/tegúfinal_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 53.。

(四)先申请原则下的“广义宽限期”并不具有“美式”广义宽限期的功能

需要指出的是，在实施先申请原则的专利制度中，即便像日本专利法那样采用了广义宽限期规则，无论是具体的制度细节还是法律效果，并不能等同于美国的“美式”广义宽限期。日本采用广义宽限期的初衷依然是提供“不丧失新颖性的例外”——事实上，日本专利法相关规则的标题也是“缺乏发明的新颖性的例外”，而且，这种“例外”不能与美国的“先公开原则”下的广义宽限期画等号，因为在先申请原则下，不管是采用狭义宽限期还是广义宽限期，其最终的效果不过是使得已经公开的技术不构成“现有技术”，但无法对抗在先的“抵触申请”。如果在发明人公开技术至申请专利的这段期间内，出现恶意竞争者迅速破解技术方案并提交该技术方案的专利申请，真正发明人的后续申请将被这一抵触申请所排斥，从而不能取得专利权。(74)中华人民共和国国家知识产权局：《专利审查指南2010》(修订版)，知识产权出版社，2017年，第166页。另外，在第三人独立作出了同样的发明的情况下，如果该第三人在发明人提出申请以前公开发表或者公开销售产品，也可以使发明人后来提出的申请无法适用宽限期规则而丧失新颖性(75)汤宗舜：《专利法解说》(修订版)，知识产权出版社，2002年，第179页。。因此，虽然理论上广义宽限期规则有利于公开技术的发明人，但是，实际上发明人的提前公开反倒会增大自己的风险。

归根究底，广义宽限期规则与先申请原则之间是存在冲突的，而这种冲突必然带来进一步的法律纠纷。比如，在存在广义宽限期的前提下，非发明人作为先申请人可能会获得专利授权，发明人就不得不启动法律程序去宣告该专利无效，这无疑将大大耗费司法资源并增加当事人的维权成本。由于这种麻烦的存在，发明人更加不愿意提前公开自己的发明，允许发明人提前公开的“广义宽限期”还剩下多少实际意义，令人怀疑。

五、 结论：我国专利法对发明专利不需要规定“广义宽限期”

我国专利法已经为包括“发明”在内的全部“发明创造”在特定的展览会或学术会议上的公开以及未经申请人同意的泄露的情形规定了“不丧失新颖性的例外”，即提供了六个月的“狭义宽限期”。2020年第四次修改后的《专利法》也只是新增加了“在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开”的情形。本文认为，现行专利法中的“不丧失新颖性的例外”规则已经具备最基本的可防止他人泄露技术方案的作用，也能满足科研机构学术发表以及国家出现特殊情况的需要，目前我国没有必要也不宜对发明专利的申请规定“广义宽限期”。

首先，如果说在我国实施专利制度的初期，一些科研人员或机构因为缺乏专利申请的知识或理念，在申请专利之前公开技术方案而遗憾地丧失获得专利授权机会的情况还值得同情，那么，我国专利法已经施行将近四十年，经过这么多年对专利制度的宣传和实践，我国知识界或企业界都已经树立了对发明创造应该尽早申请专利的意识。如果四十年前我们尚且没有确立广义宽限期规则允许发明人在申请专利前随意公开自己的技术发明，那么，现在就更没有这样的必要性和迫切性。

其次，世界范围内在专利法中采用广义宽限期规则的国家或地区确实有所增加，但是，当今世界上的五个最重要的专利局(中国、美国、韩国、日本和欧盟)之间的宽限期规则依然存在差异。(76)Thomas R. Nicolai, “First-to-File vs. First-to-Invent, A Comparative Study Based on German and United States Patent Law”, IIC, 1972, p.110，“highlight”部分。虽然WIPO在努力统一全世界的宽限期规则，但是，宽限期规则应如何统一，国际上还没有讨论出一致意见。在这样的局面下，如果我国贸然采用广义宽限期规则，国内发明人依据这个规则在申请专利前公开发明，而向国外申请专利时依然可能面临丧失新颖性的法律风险，这是得不偿失的。这也是《欧洲专利公约》以及一些欧洲国家拒绝或放弃广义宽限期规则的一大因素。欧洲专利局在2015年发布的声明中依然持这样的观点：“广义宽限期规则还必须在国际上基本协调一致(至少包括美国、日本、韩国和中国，可能还要包括印度和巴西)，欧洲才应该考虑引入广义宽限期。”(77)EPO Economic and Scientific Advisory Board, “Introducing a Grace Period in Europe?”, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/c4a001f6453f3d48c1257e0b0034cb2b/$FILE/esab_statement_grace_period_en.pdf, 2015, p.6.反过来，根据“泰根湖报告”，日本、美国、欧洲的申请人如果已经提前公开他们的技术方案，更倾向于“只在能够适用宽限期规则的国家或地区申请专利”(78)“Consolidated Report on the Tegernsee User Consultation on Substantive Patent Law Harmonization”, https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/patents/tegernsee_survey/teg-final_consol_report_june_2014.pdf, 2014, para 55.，这意味着我国也可以不保护国外这些提前公开的新技术。因此，在不违背国际条约义务的情况下，保持“狭义宽限期”的现状应该更符合我国发展中国家的国情。

再者，采用广义宽限期规则的国家，与各自专利制度的历史演变有关。尤其长期实施先发明原则的美国，其“美式”广义宽限期规则已经成为维持保护先发明人利益的格局的必要工具。而我国专利法从未实施过先发明原则，与之相反，我国需要维持的是基于先申请原则的利益格局，即不允许发明人在申请专利之前公开技术方案——除非有特别的原因。因此，规定个别情形下“不丧失新颖性”的“狭义宽限期”才是我国所需要的。

最后，采用狭义宽限期或广义宽限期各有利弊，因此，在不存在明显利大于弊的情况下，没有必要改变既有的规则。欧盟迄今为止都不能接受用广义宽限期规则来处理专利申请前公开的问题，是因为这项规则会损害法律的确定性，进而给专利行政部门增加更多的工作量，降低行政效率，更何况，实施“广义宽限期”的实际意义非常有限。正如法国代表在WIPO专利常设委员会第6次会议上所说：“宽限期规则的问题带有政治性质。”(79)尹新天：《关于新颖性宽限期的问题》，《知识产权》，2002年第1期，第17页。而EPO在2015年的声明中也认为“各国看待宽限期规则的每个利弊的权重是由政策考虑(political considerations)或偏好(preferences)决定的”(80)EPO Economic and Scientific Advisory Board, “Introducing a Grace Period in Europe?”, http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/c4a001f6453f3d48c1257e0b0034cb2b/$FILE/esab_statement_grace_period_en.pdf, 2015, p.6.。所以，简单地以日本等国专利法的做法为依据建议我国吸收“广义宽限期”规则也是不恰当的。