论赌博罪的分化与治理
——以无被害人犯罪研究为视角

华小榕

（四川大学法学院 四川成都 610207）

无被害人犯罪理论的由来

在社会公众的印象中，犯罪行为一定会有被害人。如故意杀人、抢劫、强奸等，这些犯罪均有明显的直接被害人。但实际上，有些犯罪并没有直接被害人，例如赌博，吸毒，卖淫等，这些行为不是直接针对受害者的。作为一种客观事实，无被害人犯罪基于严重违反道德，因而具有极大的社会危害性。对此，对无被害人犯罪行为进行研究既对立法起到有所裨益，又能在预防和治理方面有所助益。

无被害人犯罪是犯罪学的概念，具体是指没有直接的被害人，但被认为破坏了道德的犯罪行为[1]。犯罪学中的犯罪概念是广泛的。除法定犯罪外，它还包括非法行为和部分的反社会行为，它是与非刑事化运动一起产生的，这不仅是非刑事化运动的基础之一，也是重要的一环。第二次世界大战后，人们的价值观受到战争的极大影响，享乐主义盛行，犯罪数量增加，并且随之产生多种新犯罪，均对刑法产生深远影响。1957年，英国“同性恋与卖淫调查委员会”提交的《沃尔芬登报告》开启了全球刑法改革的步伐，这也使得英美国家开始调整本国无被害人犯罪的相关法律政策。《沃尔芬登报告》认为，无论法律的目的是不是维护公共秩序和美德，都只允许通过具体规定来达到目的，只有一种例外，那就是它是出于社会对个人保护的要求，而对于道德方面的诉求，并非法律问题。《沃尔芬登报告》的出台使得英国将男性之间的同性恋行为作除罪化处理。1965年，美国法学家埃德温·舒尔（Edwin·Shure）首次明确无被害人犯罪的概念，他批评英国的公共政策涉及三个社会偏见，包括堕胎，同性恋和吸毒，并认为这些罪行是受害者和罪犯之间达成的协议。他们认为，在自愿交换行为中，其是在自愿且平等的交换利益，不仅不是被害人，而是受益人。无被害人犯罪和非犯罪化具有极其相似的理论基础，因此，无被害人犯罪成为非犯罪思潮的重要一环。然而，不同国家的立法背景迥异，各国具体立法取决于各自的政治、经济、文化传统、道德、风俗、民族等，并取决于各国形成的价值标准。从各国刑法发展的角度来看，发展出一种思潮，即对那些没有被害人的犯罪实行非刑事化和轻刑处罚。

无被害人犯罪的赌博行为与除罪化

无被害人犯罪中的赌博行为

从心理学的角度来讲，赌博关涉人们的投机心理。有的人生性喜欢赌博，社会上很难实现并保持全面禁止赌博的态势。但是赌博的确会损害社会公益，戕害社会稳定。关于赌博行为在法律中应怎样规制，囿于社会价值观、道德观方面的差异，不同国家对赌博的处理方式也不同。在各个国家的立法中，大致有以下三个立法示例：禁止赌博，即刑法明确规定了赌博行为就是犯罪，部分民法国家和地区采用了这种模式，如意大利、德国、日本和台湾等；赌博行为完全合法化，公开允许赌博和彩票行为，同时由行政法规对赌博行为进行规制，以利于行业的合规发展，比如葡萄牙；赌博行为部分除罪化，即赌博犯罪仅在特别刑法或单行法律中有规定，例如日本的《有奖彩券法》。

中国刑法的进路应当是去重刑化，但一部分赌博行为的确对刑法所保护的合法利益造成了损害，完全不加以控制与立法理念不符。犯罪的法律性质是对法律利益的侵犯。因此，基于现实需要在现行刑法中将部分严重的赌博行为定为犯罪，这与世界其他各国这方面的立法趋势步调一致，也彰显了刑法的谦抑性。但是，有必要区分赌博行为，以清楚地区分犯罪与非犯罪的严格立法，从而使立法成为基础。

赌博行为“部分除罪化”的趋势

无论是学术界还是司法实践中，关于赌博的犯罪和非犯罪的争论从未停止。刑事定罪和非刑事定罪都有其自身的原因和根据，但两者并没有完全对立对赌博行为予以全面肯定或者全部否定都是不正确的。赌博是社会上三大公共危害之一。与传统赌博不同，近年来，它展现了新的特征，赌博的现象已被一再禁止。我国刑法对赌博行为采取“部分除罪化”的立场，不属于一般赌博行为的范围。仅出于牟利目的，聚众赌博或赌博行为构成赌博犯罪，还有开设赌场罪。

认为赌博行为是犯罪的原因。将赌博定为刑事犯罪的主要原因是，违法赌博的合法利益是社会生活习俗，它有悖通过劳动获取财富的普遍共识，并侵害了社会合法利益。入罪的赌博行为亦不同于国家发行证券和彩票的行为。后者基于经济考虑，可以规范和分配利益模式，但也可以防止违法行为。一直，赌博行为的定罪受到诸多因素的影响。

一是传统方面。赌博行为并非新鲜事物，甚至可以说具有悠长的历史。古人认为，世界上忠诚的家庭不应该介入赌博；世界上的失败者不应该更多地赌博。刑法具体内容的制定和执行深受历史文化的影响。在我国，赌博行为具有悠远的文化底蕴，一直以来被认为是社会的公共危害，因此，各代统治者都限制和禁止了明确而严格的赌博法。现阶段刑法将赌博与开设赌场纳入规制范围，规定为犯罪，符合中国的历史和文化传统。

二是现实方面。法律调整的对象为现实生活。社会对法律的实际需求取决于法律关系的主体。新形势下，赌博活动发展迅猛，形式多样，国家投入了大量警力，多次开展专项整治活动，有力控制了赌博活动。鉴于日益严重的赌博犯罪，应充分重视刑法的规制作用，通过对刑罚的得当使用对其进行规范。我国刑法及其修正案对赌博犯罪做出了具体规定，赌博行为和活动的不断发展，也给刑事立法和刑事司法带来了新挑战。近年来出台的司法解释进一步澄清了赌博犯罪的构成要件，并解决了在线赌博问题的认定问题。而对于跨境赌博，本国人员参与赌博以及其他新的法律适用问题的明确和认定，赌博行为的犯罪化构成以及认定愈加明确、丰富和全面。

认定赌博有罪的边界。我国刑法规定，只有以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为才构成赌博罪，开设赌场的构成开设赌场罪。因此，赌博行为作为犯罪处理主要限定为赌博活动的组织者和在赌博业中设立赌场的人。刑事定罪范围有限。如果一个简单的赌博参与者有较小的情节，但尚未达到刑事处罚水平，则应使用行政法规对其进行调整；亲朋好友之间以及邻居与邻里之间的关系都不是牟利的，适度的麻将等娱乐活动也不宜认定为赌博罪[2]。通过控制赌博行为入罪的边界，减少了刑法介入的范围。独木难支，唯有联合其他的控制手段，刑法才能更好地实现预防和控制犯罪的作用[3]。

我国在赌博中采取“部分除罪化”的态度，既符合刑法的谦抑性原则，也与张弛有度的刑事政策要求相契合。然而，赌博犯罪立法仍需完善，以使赌博立法更加完善，真正适应犯罪和刑罚。

赌博罪：行为分化评析

我国通过明确的立法规范了赌博犯罪，刑法亦明确规定了赌博罪以及开设赌场罪。《刑法》修正案将刑法中开设赌场的行为另行列举了出来。确定开设赌场是一种罪行是符合现实需求的。立法选择，但对犯罪的陈述仍需进一步完善。此外，认定“聚众赌博”“以赌博为业”这两种行为均为赌博罪，应讨论相同的法定刑。随着赌博行为的不断发展，中国现行的刑法暴露出赌博犯罪规定中的许多缺陷。赌博罪和开设赌场罪，这两种罪行的缺点主要表现在：

客体不明晰

一直以来，就赌博犯罪侵害对象而言，中国的刑法理论界有两种看法。有人认为，由于刑法将赌博罪定为扰乱公共秩序罪，那么社会公共秩序就是犯罪客体[4]。还有人认为，并非单一客体收到侵害，赌博侵犯的还有其他客体。

开设赌场以牟取暴利并恶意组织他人赌博的行为确实严重违反了社会合法利益。如果不干预刑法，就不符合刑法的价值追求和立法目的[5]。尽管从理论上讲，有些人认为赌博从未被禁止，但将其合法化比禁止赌博更好。但是，没有任何犯罪被法律完全禁止，甚至有些犯罪变得越来越猖。因此，不能认为赌博是完全不存在的，因为它不会因为刑法定罪而禁止赌博。

赌博犯罪在中国被视为违反社会管理秩序的犯罪，所以赌博罪规定在“妨害社会管理秩序罪”章节中。尽管赌博行为被非犯罪化理论视为无被害人犯罪，但在我国，赌博场所的开放和其他行为仍然严重侵犯了社会合法权益。有必要明确认定，赌博犯罪的侵害对象是一种社会法律利益，这也是出于不在理论界引起争议和司法适用上产生异议，并受到刑法的约束；否则，不能强迫刑法进行干预，否则可能会干扰个人自由和侵犯人权行为[6]。

客观方面的限定有待明确

其一，对“以赌博为业”应做审慎认定。通说认为，“以赌博为业”是指以赌博为职业或兼职，其收入是生活的生活来源。在刑法理论上，通常亦认为，将一段时间内经常从事赌博活动的人也视为“将赌博作为一种产业。目前来看，什么是以赌博为行业还没有普遍的法律有效的立法或司法解释可以明确定义。所以，“以赌博为业”本身存在法律适用难的问题，司法机关很少以此作为定罪的依据。因此，结合非犯罪理论和无被害人犯罪理论，从社会学的角度出发，考虑司法实践的需求，有以下需思考：

关于如何区分“以赌博为业”的主体。在识别过程中，有必要区分实施赌博的人和在赌场从事经营活动的人。关于如何识别是否“以赌博为职业或兼职”。在日本，该国规定了常习赌博罪和常业赌博罪，认为只要犯罪嫌疑人具有赌博的习惯，即长期、持续进行赌博，不仅打算重复赌博和反复赌博，而且还要求将赌博收入作为生活或挥霍行为的主要来源，都认定为惯犯赌博罪[7]。

其二，应对什么是“聚众赌博”做出不同的理解。可以简单地理解“聚众赌博”，即聚众多个人从事赌博。《解释》第一条明确规定“聚众赌博”：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织 3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从 中收取回扣、介绍费的。”

据此可以认为，“聚众赌博”必须有三人以上参与，这是对人数的要求。抽取的利润总额超过5000元，或者赌博资金总额超过5万元，这是金额的门槛。但是，该司法解释对于累计几次或多长时长没有作出规定或限制，这一点有待作进一步细化。

其三，对何为“开放赌场”作更为详细地阐述。开设赌场是指为了在犯罪者中心开设一个场所，让其他人在其控制下赌博。在将赌博行为认定为犯罪的国家或地区，开设赌场属于犯罪的一种，而在没有将赌博认定为犯罪的国家中，将赌场作为商业经营开业必须得到法律批准或正式批准。在实践中，赌场具有多种表现形式，比如有真实场所、可视化的赌场；也有存在于网络空间的，看不到的赌场，比如创建的赌博应用APP。因此，必须清楚下定义，究竟什么是赌场。《刑法修正案》对于开设赌场设定了较高的法定刑期，符合实际需要并符合适应刑罚的原则，然而还是对什么是“开设赌场”阐述的不够详细，不利于司法机关的适用和犯罪认定。

对赌博行为分化的治理及完善

对聚众未成年人赌博应当部分除罪化

对聚众赌博组织者抽头渔利进行惩罚是将聚众赌博犯罪化的主要目的，但是，在司法实践中，仍然有未成年人聚众赌博的情况。如何应对这种情况也是有争议的。有人认为，以谋取利益为目的聚众未成年人赌博也必须以利用利润为前提。如果没有任何牟利行为，则不构成赌博的犯罪。人们还认为，为谋取利益而聚众未成年人进行赌博的人，不论他们是否利用了利润，都构成了聚众赌博的罪行。未成年人的定性赌博问题实际上是一个理解没有受害者的犯罪的问题，即针对未成年人的犯罪是否可以列入没有受害者的犯罪类别。

如前所述，世界各国普遍将针对未成年人的犯罪排除在无被害人犯罪之外。将针对未成年人的犯罪排除在无被害人犯罪范围之内主要是基于以下考虑：首先，这种行为更具危害性。由于未成年人的身心发展尚不成熟，并且容易受到外界影响，因此一些诱骗未成年人的犯罪更有可能获得成功。例如，诱使未成年人赌博比诱使成年人赌博要容易得多。这种行为将严重影响未成年人的身心健康。因此，对未成年人犯罪的危害远大于对成年人犯罪的危害。第二，针对未成年人的犯罪反映了犯罪者更大的社会危险。由于未成年人的身心不成熟，针对未成年人犯罪的后果也将比针对成年人更为严重。罪犯意识到了这一点，但仍然选择未成年人为犯罪目标，这反映了罪犯的上流社会危险，因此针对未成年人的犯罪不仅可以列入无被害人犯罪类别，而且还应受到严惩。结合对未成年人聚众赌博行为的分析，未成年人聚众赌博不属于无被害人犯罪类别[8]。因此，只要犯罪者以此为目的进行牟利，即使未赚钱，行为人也进行了未成年人赌博的集会。也应根据赌博罪对行为进行定罪和处罚[9]。当然，从事牟利活动的行为也属于赌博罪。同时，为了体现对未成年人的保护，还应严厉惩处聚众未成年人赌博的行为。

对网络赌博等新型赌场应当适时调整规制

网络在线赌博是一种新型的赌博方法，它利用现代在线技术和财务手段进行赌博。在线赌博有多种形式，包括博彩、老虎机、轮盘赌、刮刮等。在线赌博具有高度的隐私性，赌博人员通常只注册一个帐户，不需要真实姓名，因此谁在赌博是高度秘密的，此外，由于网络在线赌博需要经常与互联网接触，并且年轻人在中国互联网人口中所占比例很高，因此年轻人很容易掌握互联网赌博技能，并且年轻人的自我控制能力很差人们一旦陷入在线赌博，对他们的成长极为有害。在线赌博还可能导致其他犯罪。由于在线赌博使用电子结算方式，因此电子结算通常会收取相关服务费，因此许多地下银行都进行了干预，也为洗钱等犯罪活动提供了方便之门。有合法的第三方支付机构参与在线赌博的结算并从中受益。这也给中国的金融监管带来了新的问题。因此，通过以上分析可以看出，由于其自身的特征，在线赌博容易吸引更多的人参与，而且赌博资金的体量往往很高，对社会造成了很大的危害。为规范网上赌博，最高检、最高院曾发布《解释》认定在计算机网络上建立赌博网站，或作为赌博网站的代理，接受赌注属于是《刑法》中规定的“开设赌场”。因此，根据开设赌场的罪行，在线开设赌博网站并充当赌博网站代理并接受投注的行为将被定罪和判刑，这也表明了中国打击网上赌博的决心。

在中国建立地区性博彩中心后，在这些特定地区开设赌场将是一项法律行为。因此，需要非犯罪手段对其进行监管。即使将来我国在这些特定地区开放赌场合法化，我们仍然必须严格控制赌场。首先，必须申请赌场开放的行政许可，赌场开放必须向政府申请许可证。所有定罪和量刑。其次，对进入赌场赌博的人实行严格的身份访问系统，对进入赌场赌博的人必须提供身份证明，严禁未成年人进入。第三，为了防止赌场受到控制，可以参考相关的国外经验。赌场的管理可以由国家公职人员进行，例如从公安系统任命人员负责赌场的日常维护。通过这些方式，开设赌场并滋生其他犯罪事件，相信可以有效地监控开设赌场的行为，以最大限度地发挥其在社会中的积极作用。