行政规范性文件合法性审查中存在的问题及解决路径

向佐群， 邓海林

(1. 中南林业科技大学 政法学院， 湖南 长沙 410004； 2. 湖南湘之说律师事务所， 湖南 长沙 410208)

行政规范性文件，俗称红头文件，2018年，国务院办公厅发布《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(文后简称《通知》)，在国家层面正式对行政规范性文件作出定义：“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。”[1]对规范性文件概念予以明确，统一了称谓。

行政规范性文件违法形态主要有以下四种：主体越权，少数部门超越自身权限；内容违法，一些行政规范性文件的内容存在擅自增设许可条件，违法设定行政许可、行政处罚，违法增加公民义务，限制公民权利等问题；程序不规范，不依法定程序随意发文；形式不规范，主要是结构有误，引用依据、用语不规范。以上这些问题严重制约了行政规范性文件发挥其应有作用。导致行政规范性文件违法存在的主要原因是对其缺乏有效的监督，虽然我国建立了行政机关及人大的备案制度和行政复议与行政诉讼中附带行政文件审查制度，但是这些制度都是事后监督，并且属于形式审查以及个案审查，缺乏事前审查。为加强行政规范性文件的合法性审查，国务院2018年发布了《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》(文后简称《意见》)，对行政规范性文件合法性审查主体、范围、程序、责任等作了较为全面的规定。行政规范性文件合法性审查是行政规范性文件生效前的合法性审查，由行政机关内部开展，具体是指在行政机关或者法律法规授权的组织制定的规范性文件生效前，依照相关程序和规定，对其是否符合法律法规进行审查的行为。从性质上讲，合法性审查是行政机关内部法律监督审查，是依法行政的必经程序；从功能上讲，是确保法制统一和政令畅通，维护法律底线的审查；从内容上讲，是一种有限的审查，主要审查规范性文件的制定主体、内容、权限、程序等是否合法，而非涵盖一切的审查；从时间上讲，是属于特定阶段的必须审查，是行政规范性文件送审稿或者处理意见已提交集体讨论和签署前的法制审查；从法律责任上讲，作为一种独立审查，负责审查的厅、处室和个人须承担相应的责任。

国务院发布的《意见》加强了对规范性文件的合法性审查，有效制止了规范性文件的违法性行为，从源头上为依法行政提供了保障，提高了行政规范性文件的质量。但是由于各种原因，我国各地行政规范性文件合法性审查制度落实不到位，导致越权违法的文件时有出台。有的规范性文件出现常识性的错误，如2021年7月南京市新冠疫情指挥部《关于做好湖北省张家界市来宁人员信息核查和健康管理的通知》误将湖南省张家界市写成湖北省张家界市，严重影响党政机关的权威性。因此，本文通过对近年来行政规范性文件的合法性审查进行研究，发现问题，寻求破解之策。

一、行政规范性文件合法性审查范围、优势与意义

(一)行政规范性文件合法性审查范围

1.行政规范性文件的识别

行政规范性文件根据两方面要素识别：一是普遍约束力和反复适用性的共同要素；二是差别要素，即行政规范性文件的制定主体、程序、内容等要素。目前，我国大多数地区在识别行政规范性文件上，采用的是以普遍约束力、反复适用性和制定主体为主的“2+1”的识别标准[2]。经识别和明确后的行政规范性文件，皆为合法性审查的对象。为了维护个人和其他组织的合法权益，行政规范性文件合法性审查要做到应审必审。

2.审查主体的合法性

审查主体是指对各级政府及其部门印发的规范性文件进行合法性审查的法制机构。合法性审查工作由各级人民政府及其所属部门确定的法制机构承担，其确定标准取决于行政规范性文件的印发主体，具体分为同级政府审查机构、本部门审查机构、本部门审查机构或同级政府审查机构、专门审查机构或县级(市、区)政府确定的审查机构四种[3]。

3.审查标准

合法性审查应当以宪法、法律、法规及规章为准绳。合法性审查机构需要对包括制定主体、内容、权限、程序等在内的基本内容是否符合上位法进行合法性审查。没有经过合法性审查或文件经审查不合法的，不能提交集体审议。我国没有统一的合法性审查标准，而从实践来看主要包括两种审查方式：一是只进行合法性审查，其余不予审查；二是既对合法性进行审查，又进行包括可行性、公平性、适当性和协调性在内的合理性审查。

4.合法性审查的具体内容

合法性审查的具体内容：是否符合制定主体的法定职权；是否符合法律、法规、规章和上级文件规定；是否违法设立行政征收、行政收费、行政处罚、行政许可、行政强制等事项；是否存在没有法律、法规依据，减损行政相对人的合法权益或者增加其义务的情形；是否存在没有法律、法规依据，增加或者减少文件制定主体的法定职责的情形；是否在制定市场准入、招商引资、产业发展、政府采购、招标投标等涉及市场主体经济活动的政策措施时，排除、限制市场竞争；主要内容是否适当；是否照抄照搬上级文件或同级异地文件等。

5.合法性审查程序

合法性审查程序如下：第一，审查机构对行政规范性文件进行合法性审查之前，先由起草单位将规范性文件送审稿及其说明送至制定机关的办公机关，联合起草的由主办部门报送；第二，办公机关对送审材料的齐备性、规范性进行审查，认为符合条件的，移交相应的法制机构进行合法性审查；第三，审查机构对送审稿进行合法性审查，根据审查内容，出具不同情形的书面审查意见；第四，收到审查意见后，起草单位要作出必要的修改或补充，起草单位可以不完全采纳审查意见，但要在提请制定机关审议时详细说明依据和理由。

6.审查期限

为保障合法性审查的质量，合法性审查期限一般不少于5个工作日；为了提高审查的效率，最长不超过15个工作日。在预防和应对突发事件，或者执行上级组织的应急决定和命令，急需制定和实施行政规范性文件的特殊情况下，合法性审查的时间应当不少于2个工作日。

(二)行政规范性文件合法性审查的优势

1.行政规范性文件合法性审查与备案审查相比具有的优势

行政规范性文件的备案审查是在行政规范性文件生效后，报送本级或上级政府和权力机关进行备案审查，它是一种事后监督。行政规范性文件合法性审查与作为事后监督的备案审查相比具有的优势：第一，合法性审查的监督效果更强。在实践中，备案审查制度未能发挥其应有的功能和实效[4]。如在合肥、淮南、马鞍山等地方人大常委会的备案审查中，纠错率几乎为零[5]。而行政规范性文件的合法性审查是文件生效前的审查，是一种事前监督，从源头上提升纠错率，保证质量过关。第二，事前合法性审查的纠错成本较低[6]。在行政规范性文件的制定过程中进行合法性审查，通过出具审查意见的方式，将制定过程中出现的错误向文件的制定机关直接及时反馈，能够大幅度避免后续出现错误。而规范性文件备案审查事后审查的滞后性，很大程度上会造成严重的后果，从而达不到有效监督的目的[7]，纠错成本极大。第三，合法性审查范围更广。合法性审查制度是制定行政规范性文件的必经程序，凡是涉及行政相对人权利义务的行政规范性文件，都是合法性审查的对象，没有经过合法性审查，行政规范性文件就无法出台，备案审查主要是形式审查，而非全面审查。

2.行政规范性文件合法性审查与行政诉讼中的附带性审查相比具有的优势

行政规范性文件合法性审查与行政诉讼中的附带性审查相比具有的优势是效率高、简便、全面。合法性审查是应审必审，并且起草机关应该根据审查机构提出的审查意见对行政规范性文件进行补充修改，能够有效保障审查作用。行政诉讼中的附带性审查对规范性文件主要是事后监督，具有一定的局限性，主要表现为：一是人民法院的审查是被动审查，只有原告向人民法院提出诉讼后，才能审查，而附带性审查被启动的前提是行政相对人提起行政诉讼，其具有偶然性和消极性[8]；二是人民法院的审查是有限审查，主要是合法性审查，对适当性和公平性无权审查；三是人民法院无权对违法的规范性文件进行处置。

(三)行政规范性文件合法性审查的意义

行政规范性文件的合法性审查具有重要意义：第一，是推进建设法治政府的重要环节。有学者提出，行政法理论应当通过行政活动方式的提前介入来保障公共行政的正当性以及行政效能的实现性，而非司法机关在事后的纠纷裁判中再去矫正错误和追究法律责任[9]。通过事前的合法性审查，不仅可以提升行政规范性文件的形式合法性，也能增加其合理性，进而提高行政的合法性[10]。第二，法制统一、政令统一的需要。行政规范性文件合法是各级职能管理机关能够有效运转的前提。法律的生命和权威在于实施，只有确保行政规范性文件合法，制定的政策方能落实，从而提高行政效率，实现社会稳定。第三，行政相对人合法权益不受侵害的保障。行政管理涉及公民生活的方方面面，如果行政权缺乏制约，失控的风险就会随之而来。行政权的特点决定了行政权比其他任何权利都更需要控制[11]。行政相对人的合法权益需要法律进行保障，而行政规范性文件作为“隐形”的法律[12]，是行政执法最主要的依据，确保其合法性，是公民、法人和其他组织的权益得到保障的必要条件。

二、行政规范性文件合法性审查存在的问题

以湖南省为例，湖南省规范性文件的立法与规范，尤其是在规范性文件合法性审查制度落实方面，走在全国的前列，但通过对省内规范性文件的合法性审查工作进行调研，发现了一些问题，主要如下：

(一)行政规范性文件合法性审查无统一立法

地方政府规章在不同程度上对合法性审查作出了规定，但中央无统一规定，导致各地文件的质量参差不齐。政府规章中合法性审查的内容分布于各个章节，不成体系，缺乏层次。国务院办公厅印发的《通知》和《意见》作为目前多地开展合法性审查工作的主要依据，权威性和强制性不足，难以压实相关工作责任[13]。目前湖南省行政规范性文件的合法性审查制度尚处于探索中，合法性审查工作主要依据《湖南省行政程序规定》第四十七条、《湖南省规范性文件管理办法》第十一、十二、十三、十四条，其条款操作性不强。

(二)合法性审查人员配备不足，专业素养有待提高

首先，合法性审查队伍配置的审查人员不足。湖南省各级政府开展了行政规范性文件的各项清理工作并取得了显著成就，但审查机构人手紧缺的问题仍然突出，尤其是基层部门的规范性文件审查人员偏少。湖南部分市州政府部门还没有设立专门的机构，而有的机构也只有1到2人。大多数市县法制机构力量薄弱，工作人员既要负责日常法制工作，又要承担规范性文件的管理工作。审查机构人员数量少导致工作任务繁重，从而使合法性审查工作质量下降。

其次，缺少具备法律素养的专职人员。规范性文件管理工作专业性、时效性强，对工作人员素质要求高。行政部门缺乏熟悉合法性审查工作的业务骨干，目前工作人员的专业素质和业务水平较低，出具的合法性审查意见质量有待提高。

(三)合法性审查方式比较单一

合法性审查方式规定较为简单。规范性文件合法性审查以书面审查为主，审查机构对起草文件送审稿和相关说明进行合法性审查，对文件的内容、程序、制定主体等是否合法进行审查，必要时可以进行情况调查。审查机构根据审查的不同情况，作出通过、退回、暂缓制定的书面意见。行政规范性文件数量众多，合法性审查工作量大，单一的审查方式降低了审查效率，同时不能保障合法性审查质量，尤其是对于一些情况复杂、专业性强的行政规范性文件，对审查的专业性要求较高，现有的审查方式无法保障审查质量。

(四)合法性审查的内容不全面

行政规范性文件进行审查的过程中，采用原则上只审查合法性不审查合理性的审查标准，主要包括主体、职权、程序是否合法，以及是否符合上位法等审查要点。但个别文件存在严重的合理性问题，极有可能导致影响社会稳定性和风险防控问题的产生。此外，行政规范性文件形式不规范的问题突出，审查也未对形式加以规范。例如，《关于深化改革推进出租车行业健康发展的实施意见》中规定“劣质服务”，“劣质服务”的表达模糊不清，由于其内涵和外延不明确，在操作中容易引起争议。关于从实质内容到形式审查的规定不全面，不利于行政相对人权益的保障。

(五)合法性审查的程序不规范

行政规范性文件合法性审查程序是规范其行为的基本要素，应该予以规范，但目前合法性审查的程序规定简单，操作性不强。如行政规范性文件在提请本级政府审议前，应当由起草单位合法性审查机构进行合法性审查，出具审查意见。但是部分起草单位对送审稿出具的审查意见较为简单，不够具体。另外，合法性审查意见公式化，审查人员不能发现文件中明显存在的问题，或者存在明知问题所在也不主动纠正的现象，对由部门起草，以政府名义发文的行政规范性文件未进行合法性审查，甚至还出现部分文件审查程序倒置的情况。

(六)合法性审查责任追究不明确

文件起草单位的合法性审查责任未得到有效落实。《意见》对行政规范性文件的审查责任作出了规定，但现有的规定多集中于对审查机构的主要负责人、直接责任人依照法律的规定给予行政处分，对其责任的规定较为简单[14]。另外，一些审查人员的法律意识和责任心不强。对于行政机关是否及时、认真履行合法性审查的义务，或者出现不作为的情况，如何追究其法律责任，法律并没有作出规定。不有效落实审查责任，实际工作中就容易出现推诿扯皮的情况，个人和组织的合法权益也就难以得到保障。

三、行政规范性文件合法性审查存在问题的解决路径

解决这些问题主要立足于三个层面：立法层面，促使合法性审查制度有法可依、有据可循；内容层面，完善合法性审查主体、审查方式、审查内容、审查程序；制度保障层面，落实审查责任。具体解决的措施如下：

(一)统一行政规范性文件立法，细化合法性审查立法内容

行政规范性文件管理全国统一立法是国内学界与实务界的共识。2021年6月，中国法学会行政法学研究会主办，中国政法大学法治政府研究院承办，全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、司法部等国家公权力机关与清华大学、北京大学、中国社科院、中央党校(国家行政学院)等科研院校共同参加的“行政规范性文件统一立法”研讨会，讨论了由中国政法大学法治政府研究院草拟的《行政规范性文件制定和管理条例(专家建议稿)》，夯实了规范性文件管理统一立法的理论基础，推动了我国行政规范性文件统一立法的进程。规范性文件合法性审查是规范性文件管理的重要组成部分，应该在将来制定的条例中作出专章规定，统一规范性文件识别的标准，确立合法性审查的标准和范围，明确合法性审查的内容和主体，细化审查程序，明确各方主体责任。

(二)加强合法性审查队伍建设、提升人员专业素质

首先，明确合法性审查机构的法律地位，设立合法性审查的专门岗位。审查机构还可以引入新生力量，建立合法性审查队伍，尤其要保证基层审查机构的独立性及人员的专门性，确保合法性审查力量与工作任务的匹配。

其次，提升合法性审查人员的专业素质。一方面大力引进专业知识功底扎实的法治人才，提升合法性审查人员的素质和业务能力，组成比较稳定的专业人才队伍。另一方面应该加强在岗人员的专业培训，开展业务学习，进行经验交流，使合法性审查队伍建设正规化、专业化、职业化。

(三)建立多样化的合法性审查方式，发挥审核管理信息平台作用

第一，审查机构可以采用多种方式对行政规范性文件进行合法性审查。采用主动审查、被动审查、书面审查、现场调查、专家论证等相结合的审查方法，提高审查的质量和工作的效率。对于情况复杂、关系重大民生问题的行政规范性文件，可以通过召开座谈会、论证会、听证会等，请求领域专业人士和法律专家的协助，广泛听取各方意见。此外，根据合法性审查中存在的问题，可以采用监督建议书的形式提出优化建议，提升审查水平。

第二，活用信息化技术，加强平台建设，对接公文管理与政务信息公开平台，利用平台的优势，实现电子合法性审查一体化。建立信息共享机制和合法性审查台账，充分利用“互联网+”合法性审查的优势，推动信息互通互联，切实提高审查实效。

(四)拓宽合法性审查内容，确保实质形式“两手抓”

加大对行政规范性文件内容的审查力度，将审查内容拓宽到实质内容和形式审查。在审查时不仅审查其合法性，还可以对文件的必要性和可行性进行审查，重视合理性、规范性问题，对严重的合理性问题提出建设性的意见；预见行政规范性文件实施后可能存在的风险，提出风险防控的建设性意见，确保出台的文件的科学性、便民性；重视对文件的形式体例、字词用语、标点符号等进行规范，确保文件质量；对没有发文必要、照抄照搬上级文件、没有实质性内容等情况的送审稿，经查不予制发。

(五)规范合法性审查程序，明确合法性审查意见书的标准

合法性审查需要一套严格的程序来规范。行政规范性文件草案未经合法性审查，不能上报审定或签发。确立“行政规范性文件未经征求意见不审查、未经合法性审查不上会、未经政府常务会议集体讨论通过不制发”的“三不准”制度，确立“合同及各类涉法事务未经法制合法性审查程序不签署”制度，实现合法性前置审查全覆盖。确立“三重审核”机制，即政府起草部门进行初审，包括起草部门的法制机构对送审稿进行初步合法性审核，政府办公室对起草程序的合法性、材料的齐全性、规范性进行审查，法制机构对文件送审稿进行法制审查。通过层层防线，规范审查程序，从根源上确保行政规范性文件的合法性。明确合法性审查意见的要素、内容、标准，给审查主体一定的自由裁量权，保证合法性审查意见规范，但需要明白清晰直接表达审查建议。

(六)明确合法性审查主体责任,完善合法性审查中的奖惩机制

缺乏具体的监督和制裁手段的审查制度实际上形同虚设[15]，要保障合法性审查制度的有效运行，必须严格落实责任追究制度。首先，明确各责任主体，以行政规范性文件的制定机关和合法性审查机关为主，分别明确其责任，对于未能及时、认真履行好合法性审查义务，或不作为的情况，应当由法律作出责任性规定。其次，将行政规范性文件合法性审查纳入行政机关建设评价指标体系中，建立情况通报制度，表彰、宣传优秀工作成果，及时监测和纠正工作不力和存在的问题。最后，应当进行行政问责，坚持有错必纠的审查原则，落实岗位职责，使责任落到实处。