行政协议司法审查标准的构建

朱丹亚

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭411105）

修订后的《行政诉讼法》已经将行政协议纳入到行政诉讼的受案范围，确立了行政协议的法律地位，《关于审理行政协议案件若干问题的规定》也从实证层面支持了行政协议的合约性审查模式。然而，迄今为止，行政协议的性质归属争议仍未平息。与其性质归属直接相关的司法审查标准也未有统一定论。部分学者主张“行为说”，认为行政协议隶属于行政行为，应当对行政协议进行常规的合法性审查。［1］另有学者主张“合同说”，认为行政协议的本质是契约，主张将司法审查的重心转移到合约性审查上来。行政协议性质不明晰的状态不仅会引起理论层面的争论，同时也会导致实务中司法审查标准的混乱。因此，笔者将立足于对行政协议性质的探讨，通过对司法审查标准争议焦点的梳理，找寻合法性与合约性有效结合的司法审查新路径。

一、行政协议的权属争议

（一）行政协议“行为说”

主张“行为说”的学者认为，应当从公法视角出发，把行政协议视为一种行政行为，将签署、履行行政协议的一系列行为进行切割，并将具有行政优益性的行为依据行政法律规范予以规制。“行为说”的实质是传统单向行政诉讼制度的延续，其目的是为了简化行政协议的复杂属性，使行政协议案件能够依据原有司法审查标准进行审理，避免与民事诉讼制度产生交叉与冲突。该学说立足于法官办理案件的效率化、统一化，具有实证意义上的合理性。但自《关于审理行政协议案件若干问题的规定》肯定了行政协议的合约性司法审查路径以后，该学说的不足之处逐渐显露。

首先，行政协议所确立的一系列行政行为是一个有序整体，并不能分割成单个独立的行政行为。行政协议区别于其他行政行为最显著的特征是其具有双方合意性。在行政协议案件中，行政主体与相对人之间已经突破原有的单方权利义务关系，形成双方权利义务关系模式，即行政主体亦受合同内容的约束。行政协议分割为多个独立的行政行为有悖于行政协议双方合意的特征。这也就意味着，行政协议的法律效果无法通过行政机关行使行政优益权得到改变。

其次，将行政协议认定为一系列行政行为不利于当事人寻求救济。依照“行为说”的审查路径，对行政协议只能进行行政法上的规制，当法院确认行政行为违法以后，行政相对人的损失只能申请行政赔偿。而行政赔偿抚慰性质突出，其救济程度远没有依据民事合同规则判定行政主体承担违约责任的救济力度高。因此，如果忽视行政协议的契约性，仅聚焦于行政协议的行政性，将会减损行政相对人寻求救济利益的延伸空间。

（二）行政协议“合同说”

“合同说”侧重对行政协议契约性的探究分析，主张适用以法律关系为核心的司法审查方式，即合约性审查。该学说认为，行政协议存在的法律关系主要是平等双方的权利义务关系，因此，在行政诉讼的适用、审查等程序性环节，应关注行政协议的契约性。如，当行政协议判定合法后，法院应当依据民事法律规范处理行政协议争议。“合同说”实质是将行政协议看作民事合同的一种，按照民事诉讼的逻辑处理行政协议争议，其目的是为了厘清行政协议复杂的法律属性，并全面保护行政相对人的利益。然而，最高人民法院法官郭修江指出，如果将行政协议视为合同的一种，将会陷入民事诉讼法的思维模式中，一旦运用民事诉讼的裁判规则审理行政案件，把行政协议归入行政诉讼受案范围，将完全背离实现行政管理目标的立法初衷。［2］笔者认为，郭修江法官对“合同说”的质疑存在合理性。

首先，行政协议虽然具有契约性，但行政性特征仍旧突出。从诉讼地位来看，诉讼主体一方是行使公权力的行政机关，一方是普通公民、法人组织，地位具有先天的不平等性，这与契约属性之下主体地位平等的理念不相符。从诉讼程序上来看，一味地依据法律规范对行政协议诉讼制度进行审理相当于人为地屏蔽了行政协议的行政性，忽略了在行政协议订立过程中，行政主体处于支配地位的客观事实。［3］

其次，“合同说”与修订后的《行政诉讼法》定义的行政协议的本质相背离。“合同说”支撑下，部分学者主张全盘依据民事法律规范对行政协议进行司法审理，从结果而言，的确能够简化审理流程，最大程度维护相对人的利益。然而，行政协议诉讼实质上是关乎行政管理职能、公共利益实现的行政行为纠纷，如果一味地强调契约性以及行政相对人利益最大化，忽视行政协议诉讼的本质，难免有舍本逐末之嫌。

（三）行政协议“混合契约说”

“混合契约说”肯定了行政协议兼具行政性与契约性的双重属性，认为行政协议是位于公权力与私意之间的特殊存在。“混合契约说”抛弃了“行为说”与“合同说”认为的合同协议非此即彼的划分规则，主张在行政协议案件中，应当打破公法与私法之间本位主义壁垒，构建一套融合行政、民事诉讼制度的新型审理模式。［4］笔者认为，“混合契约说”最大程度回应了行政协议属性争议，选取了一条中庸之路迎合当前司法审判的需要，具有较强的实践价值。

不可否认，“混合契约说”是立足于当下的最佳选择。随着社会的发展，各种社会关系趋于复杂化，这也意味着公法与私法融合的趋势已成为必然。一方面，社会出现了私法公法化现象。随着服务型政府一系列制度性的变革，政府开始主动介入经济生活的某些领域，以期实现基本的社会公平。另一方面，某些公法领域也存在私法化趋势，如，教育行业、能源产业以及环境保护领域已逐渐出现私有组织的介入。因此，公私法的融合已成既定事实，并仍在不断地深化，将行政协议公私法属性完全分离已不具备现实可操作性。因此，“混合契约说”正是立足于当前公私法融合大背景下的理性抉择。

二、行政协议权属争议下司法审查标准之分化

（一）“行为说”下合法性审查路径

“行为说”是将行政协议看作传统行政行为的一种，主张依照原有司法审查路径对行政协议进行司法审查。依据法律规定，行政协议作为新纳入行政诉讼范围的案件类型，法院审理该类案件应当对其主体、履行程序、涵盖内容进行合法性审查。

然而，将行政协议依照普通行政行为进行审查并不能解答行政协议中的契约性诉求。法院坚持依据合法性审查模式对案件进行处理，将会导致判决理由无法形成完整的逻辑闭环，如，菏泽中石油昆鹏天然气利用有限公司与鄄城县人民政府特许经营权纠纷一案中，政府解除经营权的行为实质上是对相对人预期可得利益的侵害，然而法院仍旧依据合法性审查思路审理该案，在未对实质性的违约责任进行审查的前提下，判定驳回了原告的诉讼请求。从程序上来看，该案件的确符合办理流程，然而却严重损害了行政相对人的利益，进而也导致了行政判决公信力的下降。

（二）“合同说”下合约性审查路径

“合同说”更为关注行政协议的契约属性，主张改变原有司法审查模式，依据合约性审查原则审理行政协议案件。合约性审查原则在理论上能够最大程度保护行政相对人的利益，同时也符合行政协议契约属性要求。然而，如果仅依合约性审查路径审理行政协议案件，并不能解决行政协议的行政属性争议。

首先，合约性审查与行政协议的行政属性并不匹配。合约性审查的内容是协议主体是否达成合意以及意思表示是否真实，在不涉及行政优益权的范围内，合约性审查能够起到督促行政主体按照约定履行协议义务的约束导向。然而，行政协议案件中行政主体具有单方变更、解除协议的行政优益权能，且常存在不依法履行义务的情形，此时仅依靠合约性审查标准审理案件，将导致行政诉讼丧失约束行政权力的效果。

其次，行政协议依据合约性审查标准将极易陷入民事诉讼思维模式。行政协议纳入行政诉讼范畴已成为各界普遍达成的共识，这就意味着法院需要依据行政诉讼法规定的诉讼程序对行政协议进行审理。如果仅承认行政协议的契约属性，依据民事法律规范对协议的主体、内容、缔结程序进行审查，则会脱离行政诉讼程序的约束。这就会造成，尽管法律已经将行政协议纳入到行政诉讼的受案范围，但实质上法院依旧按照民事诉讼审理模式处理行政协议案件。

（三）“混合契约说”下合法与合约相结合的审查路径

“混合契约说”下合法与合约相结合的审查路径，应当是行政协议立足于当前社会发展现状下的最佳司法审查路径。合法性与合约性相结合的观点是当前学界所持有的主流观点，但是对于合法性审查与合约性审查的主次，学界仍有不同的争论，主要分为三种观点。第一种观点认为，基于行政协议的双重属性，合法性与合约性审查不应分主次。第二种观点认为，行政协议的行政性决定司法审查的本质属性，审理行政诉讼案件应当以合法性审查为重点，突出行政协议合法性特征。第三种观点认为，行政协议主要适用合约性审查标准，同时辅之以合法性审查。

面对合法性审查与合约性审查的主次争议，笔者支持合约性审查为主、合法性审查为辅的司法审查模式。理由有三，其一，在行政诉讼法未修订之前，行政协议一直属于民事诉讼受理范畴，法院通常是依据民事法律规范审理行政协议诉讼争议，此种背景下，合约性审查具有适用的法律基础。其二，行政协议的主要落脚点并不是行政行为，而是行政协议本身所具有的争议，行政协议审理的主要内容是行政主体与行政相对人之间形成、变更、解除的法律关系，因此，涉及该方面的审查应当是关系审、合约审。［5］其三，行政协议是双方主体基于平等协商、意思表示一致形成的特殊形式的合同，在缔结、履约过程中，双方主体资格应当是平等的。因此，合约性审查是必不可少的，同时，由于行政主体资格的特殊性，应当辅之以合法性审查，即对行政主体的法定资格、履约的法定程序、协议内容的合法性进行司法审查。

三、合法性与合约性相结合的司法审查标准之构建

（一）突出合约性审查特色

行政协议合约性审查程序应当突破合法性审查范围的束缚，区别于普通民事合同争议，建立体现行政协议特色的合约性审查机制。

首先，行政协议的举证责任环节体现合约性审查特色。根据法律规定，行政行为适用举证责任倒置制度，但由于行政协议自身的契约属性，原有举证责任制度理应体现合约性审查特色。具体来说，应当依据行政协议的基本属性对举证责任进行划分。而体现行政优益权的举证责任仍然适用原有举证责任倒置制度，对于行政协议中涉及双方合意的内容，应当遵循民事法律规范中谁主张谁举证基本原则，即要求行政相对人与行政主体具有相同的证明责任。［6］

其次，行政协议约定的司法适用内容凸显合约性审查特色。行政协议是双方合意达成的履约合同，双方主体一旦做出合意，就要受到合意的约束，任何一方在无正当理由的情况下，私自变更、解除合同都将构成违约。对双方主体而言，达成合意的事项已经具备法律上的约束性质，法院应当依据行政法律规范对程序性事项进行合法性审查，而对于因合意形成的约定内容，应当突出合约性审查特色，依据合约性审查模式进行处理。

（二）明确合法性审查事项

行政协议合法性审查的内容应当集中于职权合法、内容合法、程序合法以及法律适用合法四个方面。

其一，审查行政主体是否具有法定职权。对行政主体是否具有法定职权的行使包括两方面，一是审查行政机关是否有权签订行政协议；二是审查行政机关行使行政优益权的行为是否合法。其二，审查行政协议的内容是否合法。对行政协议内容的合法性审查包括，一是审查协议内容是否符合公序良俗，是否损害第三人与社会公共利益；二是审查行政协议的内容是否违反法律的强制性规定。其三，审查行政协议的履约过程是否遵循法定程序。行政协议的签署、履行应当依据法律的明确规定，如果行政主体未能依据法定程序所规定的事项履行协议，则可以认定行政程序的履约过程违法。其四，审查行政协议的签署是否符合法律依据。行政协议与普通民事合同相区别的重要一点是行政机关并没有行政协议的任意缔结权。在具体行政协议诉讼中，法院应当审查行政机关是否具有签署该项行政协议的法定职权，以及此机关签署该协议是否违反了法律的禁止性规定。当行政协议的有关事项违反法律或者损害社会利益时，法院应当依据合法性审查原则，认定行政机关签署行政协议的行政行为违法。

（三）做好合约性审查与合法性审查的有效衔接

根据“混合契约说”原理，对行政协议应当做到合法性与合约性审查的有效结合。然而，由于并无统一的标准，在行政协议诉讼中，合法性与合约性审查适用随意且混乱，这种状态并不利于行政协议纠纷的解决。因此，在司法实务中，应当确定合法性与合约性审查的边界、分清主次，做好合约性审查与合法性审查的有效衔接。

首先，划清合法性与合约性审查的适用边界。当前，在行政法领域，民事与行政关系的重叠现象已屡见不鲜，行政协议民行交叉的情况更为复杂，这就造成了法官审理行政协议案件的思维混乱，因此，厘清合约与合法的审查边界显得迫在眉睫。合法性审查的范围包括行政机关职权合法、内容合法、程序合法、法律适用合法四大类。同时，合约性审查的内容集中于双方主体约定的协议事项、举证责任及违约责任的承担上。通过对合法与合约审查范围的界定，将使法官明晰行政协议案件中的民行交叉争议，从而有利于纠纷的解决。

其次，确立合约性审查优先适用原则。合约性审查为主、合法性审查为辅的审查模式既有利于保护行政相对人的利益，也能最大程度制约行政机关滥用行政权力。由于行政协议履约中，双方主体地位具有形式意义上的平等，因此，在行政协议履约过程中，行政机关非因法定事由，不能随意行使其行政优益权，即行政协议应当具有双方主体合意性。同时，根据被诉主体身份的特殊属性和行政协议兼具行政性的特殊本质，故而，审理行政协议案件应当确定合约性审查优先，辅之以合法性审查的司法审查新标准。