论治理体系现代化视野下的教育法治

关保英

（上海政法学院，上海201701）

2019年我国对治理体系和治理能力现代化作了顶层设计①，其中既涉及新时代我国法治体系与治理现代化的关系问题，又涉及教育治理的问题。这便引申出治理体系现代化视野下我国教育法治的一些基本问题，如：当下的教育法治是否与治理体系现代化相契合？当代教育法治应当具有哪些契合治理体系现代化的内涵？教育法治在治理体系现代化的视野下究竟应当如何构型？如何在教育法治的实践中予以实施？这些问题涉及我国教育法治乃至于教育事业在新时代的发展方向，而学界对这些问题的研究还稍显不足。基于此笔者撰就本文，拟对治理体系现代化视野下教育法治的精神气质和实施路径等问题展开探讨。

一、我国教育法治的主要成就

我国在2014年提出了法治体系的构型。教育法治作为法治体系的组成部分，也应当有自身的体系和结构。除了教育法律规范体系之外，教育法治还应当包括教育法的实施、教育法对教育管理关系的调控、教育法对教育纠纷的排解，同时也包括教育法在实施过程中的监督和制度保障等②。教育法治体系正是这样一个将静态与动态、立法与执法、规范体系与规范的运作体系予以结合的功能性、结构性和动态性的体系构型。笔者认为，我国教育法治取得了四个方面的主要成就。

（一）成体系

教育法治首先由教育立法构成。自1995年《教育法》颁布以后，我国先后出台了《义务教育法》《高等教育法》《职业教育法》《民办教育促进法》《教师法》等法律层面上的教育法律规范。同时，还颁布了《教师资格条例》《学位条例》《残疾人教育条例》《幼儿园管理条例》等若干教育行政法规。当然，目前在教育行政管理中起主要作用的还是由教育部颁布的有关教育行政管理的规章③，它们使我国教育立法有了体系和结构，有了法律位阶上的有序排列。2011年我国宣布我国的法律体系已经形成时，教育法的规范体系也在我国法律体系的总盘子之内，它们非常好地支撑了我国法律的规范体系，这是一方面。另一方面，我国的教育法治体系包含实施体系、监督体系和保障体系等若干子系统。例如，我国有教育系统的纠纷排解机制，每年排解大量的教育纠纷。教育行政管理部门也依据教育法律和法规对教育过程进行管理、评价和效果考量。还要指出的是，我国的教育事业属于公益事业，国家也有一套较为完整的教育法治的保障体系，如对教育法治实施的组织保障、对教育法治运行的财务或者经济保障等。这些都使得我国的教育法治已经成为一个体系，而且该体系相对均衡、相对协调。换言之，在我国的教育法治体系中，规范体系与其他体系保持着较为良好的平衡关系，这与我国其他部门行政法相比是一个明显的优势④。

（二）有理念

教育法治的理念具有双重性，亦即构成教育法治体系的理念有两个相互联系和相互支持的板块。第一个板块就是我国的法治理念。我国在依法治国的顶层设计中形成了社会主义的法治理念，如“提高党的依法治国、依法执政能力”“用法治保障人民当家作主”“坚持和完善中国特色社会主义法治体系”“更好地发挥法治对改革发展稳定的引领、规范和保障作用”“建设高素质法治工作队伍”“法的人民性”“法治本土化”“法的规范体系和法的实施体系相契合”[1]273-274。这些理念从大的范畴上讲是我国所有法治体系都必须贯彻的理念，同时也是我国教育法治体系必须贯彻的理念，从而使教育法治体系不能游离于我国法治大系统之外。这一板块是教育法治体系的基础，也是教育法治理念的本质属性。第二个板块则是我国教育事业的相关理念，如《教育法》在总则部分所规定的教育现代化的理念、国家保障教育事业优先发展的理念、教育必须符合国家利益和公共利益的理念、国家教育与宗教等相分离的理念、教育公平和公正的理念等，这些理念体现了我国教育事业的时代精神，《教育法》都以法律的形式对这些理念作了规定⑤。新时代的社会主义法治理念和我国现代教育的理念共同构成了我国教育法治的理念。可以毫不含糊地讲，我国教育法治体系的理念非常清晰、非常明确，既是对我国教育法治及其发展历史的总结，也为我国教育法治的发展和完善提供了明确的定位和方向。

（三）有机制

对于教育法治在法治体系中究竟处于什么样的地位，学界存在着不同的认知。有一部分学者认为教育法治是一个相对独立的法律部门，因而有着独立的体系构型。然而，我国官方在法律部门的划分中并没有将教育法治作为相对独立的法律部门或者体系构型⑥。学者们更多地认为教育法治是行政法治的构成部分，是一个较为特殊的部门行政法。作为部门行政法，它有一个完整的体系群，在这个群里面分布着诸多层次、诸多部类的教育行政法规范⑦，也有完整的能够执行和实施该部门法的主体和相应的机构体系，还包容着一系列宏观、中观和微观的制度。教育法治完全契合上述三个方面的条件。换言之，在目前的教育法治体系中，有相对独立的规范体系，有能够执行教育法的主体和管理系统，有一系列管理制度，如教师管理制度、学生管理制度、学校管理制度、校内外纠纷解决制度等，这些都使得教育行政法治形成了相应的机制，这些机制由规范主体、制度、行为等构成。它们使教育法治从一个相对主观的事物变成相对客观的事物，由抽象的成文法变成教育治理的现实，这个成就是教育法治诸多成就中最为亮丽的部分。

（四）有成效

我国的教育治理是在中国社会治理和政府治理的基础上形成和发展的，这自然而然地使我国的教育法治具有明显的中国特色。例如，中国的教育规模较大，政府投入较多，管理机制上也由政府主导。对于这些特色可以从两方面来认知。从负的方面看，教育的行政化走向相对明显，尤其在我国由计划经济向市场经济转型的过程中，作为公益事业的教育也有市场化和职业化的倾向。从正的方面看，我国的教育发展迅速，以各个层次的学位授予为例，在不到30年的时间内博士、硕士和学士学位授予数量都翻番，大量有知识、有文化的人才通过教育体系培养了出来，他们在社会事业和国家发展中扮演着重要的角色。因此，我们可以说，我国的教育法治是有成效的。尽管由于我国的教育法治及教育事业走的是“跨越式”发展的道路，教育法治与教育事业之间的不适应、教育法治的泛行政化倾向等必然存在，但无论如何教育法治的成效是不能够被忽视的。

二、教育法治与治理体系现代化不契合之表现

治理体系现代化是我国在新时代对国家治理的新要求。在治理体系现代化的命题之下，有一系列精准、科学的内涵，如上文中提到的以人民为中心、坚持党的全面领导等。除了这些最基本的内涵之外，治理体系现代化的题中之义还包括坚持新的发展理念，即我们在国家治理、政府治理和社会治理中要与时俱进、不断创新。治理体系现代化的内涵还包括不断深化改革的理念，即我国的改革开放还有很长的路要走，而治理体系的现代化便寓于改革开放的全过程之中，以改革的眼光设计治理体系并形成相关的治理制度。此外，系统性观念、整体性观念和包容性观念也是治理体系现代化的应有之义。从法治国家建设的大视野来看，治理体系的现代化凸显法治功能的现代化，也就是说，如果离开了法治，便不能构成真正意义上的治理现代化，这是治理体系现代化中最为本质的东西。那么，我国的教育法治是否与治理体系现代化相契合呢？从总体上讲，我国的教育法治并没有完全阻滞治理体系的现代化，但是目前我国教育法治中还存在着诸多不成熟甚至消极的东西，它们没有很好地支持治理体系的现代化，与治理体系现代化存在着一定程度的不适应。

（一）教育法律规范位阶上的偏激性

在教育法治体系中，教育法律规范排在第一位。它是教育法治体系其他方面的基础，它的状况决定着教育法治体系的质量，决定着教育法治体系的后续运作。目前我国教育法的规范体系中，属于教育法律的并不多，只有《教育法》《义务教育法》《教师法》等不上十部法典。而教育行政法规的数量也相对较少，除了《教师资格条例》《学位条例》《残疾人教育条例》等之外，绝大多数教育行政法规范都分布在政府规章层面上，如《普通高校学生管理规定》《中小学教育惩戒规则（试行）》《教育储蓄管理办法》等直接涉及相关主体权利和义务的教育行政法规范都是政府规章⑧。在我国行政法体系中还有一个规范层次——行政规范性文件，我国《立法法》没有认可行政规范性文件的法律地位，《立法法》所确定的我国行政法规范的最低层次是政府规章。然而在教育法治的规范体系中，还有大量的行政规范性文件⑨，有些行政规范性文件所设定的权利和义务比规章还要具体，还有一些规范性文件设置了教育行政许可乃至于教育行政处罚等⑩。《立法法》对我国法律的位阶作了合理划分，由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律仅次于宪法，它们有着非常高的法律地位，但目前教育法治中该层面的法律规范相对较少，由下位法甚至最低层次的行政规范性文件调整比较重要的教育法律关系是不够严谨的。治理体系现代化最为核心的内涵之一就是在治理过程中对法律地位的凸显，而在教育法律规范位阶相对偏低的情形下，很难给目前的教育法治贴上治理体系现代化的标签。

（二）教育法治理念上的模糊性

如上文所述，我国的教育法治理念是在依法治国的理念与教育治理的理念相融合的基础上形成的，因而呈现出多元化的色彩。《教育法》在总则部分设置了近二十条内容，其中涉及一系列教育法治的理念，如促进教育质量提高的理念、教育行政奖励的理念、教育行政部门统筹规划的理念、国家扶持弱势群体教育的理念等⑪。教育法治究竟应当有哪些正当理念，至少在目前的立法表述中是存在缺陷的，而且有些理念之间存在着冲突。例如，一方面我们强调教育必须符合国家和社会公共利益；另一方面，我们则在后续条款中为教育的市场化留下了一定的空间。教育如果作为公共事业，就不应当与市场机制尤其是盈利勾连在一起。我国的《教育法》是依据《宪法》制定的，《宪法》是其上位法，而《宪法》规定的公民在受教育权等方面一律平等的原则，在教育法治的理念中并不十分清晰。《教育法》第九条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”然而，我国在教育管理中有着各种教育层次的划分，包括目前炒的比较热的学区房现象都没有能够体现教育平等权的理念。教育法治理念哪怕只存在着小范围的冲突或小范围的不自洽，都会使教育法治迷失方向。治理体系现代化对我国的法治理念有非常明确的要求，教育法治理念既要回归教育事业的本真，也要与社会主义法治理念高度一致，只有这样才能够体现教育治理的现代化。

（三）教育法治实施上的行政性

教育法治的概念中有两个关键词——一个是教育，另一个则是法治。我国传统的教育事业与法治基本上是两张皮，教育事业的运作基本靠行政的功能来实现。《教育法》第十五条规定：“国务院教育行政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业。县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的教育工作。”这条规定赋予了教育行政机构对教育事业的管理权和主导权。在长期的教育治理实践中，教育行政系统以行政权作为教育治理的基本手段，而教育法治则要求在教育治理过程中，任何一个主体都必须具有法律上的人格，它们在教育法律关系中都拥有独立的主体身份。以学生与学校的关系为例，学校是一个教育法治关系的主体，学生也是一个教育法治关系的主体，把二者联系在一起的应当是教育法治，当然也包括其他法治。而教育行政主管部门的人格也具有法律属性，当其对学校发生作用时，应当是以法律人的身份出现，而不是以行政人的身份出现。然而，在我国目前的教育法治实践中，教育法治的运作和实施呈现出明显的行政性走向。以教育纠纷为例，绝大多数教育纠纷都是通过行政性机制予以解决的，能够纳入司法解决机制的教育行政纠纷少之又少。教育法治实施上的行政性是教育法治与治理体系现代化不契合的又一表现，因为在治理体系现代化视野下，教育法治依旧没有给行政留下空间，也不允许行政运作，更不能以行政手段干预教育法治的实施。

（四）教育法治定位上的管理性

就法律部门的归属而言，教育法属于行政法，是复杂的部门行政法中的一个部类。而如何理解教育法的行政法属性呢？根据我国行政法的传统，将行政法定性为行政管理法。正如有学者所指出的：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法。”[2]这个关于行政法的定性具有非常明显的计划经济色彩。在我国进入法治国家之列后，人们已经不再认为行政法就是行政管理法，而更多地认为行政法是一种控权法。行政法必须被贴上“法治”的标签：“行政法是规范行政权的公法。”[3]这也是治理体系现代化视野下行政法治的科学含义。然而，我国的教育法治长期以来被定位为行政管理法，定位为政府行政系统尤其是教育行政系统在教育行政管理中遵循的法律和法规。正是这种历史惯性导致我国教育行政系统有着较为强大的教育行政管理权，其中包括教育管理关系的设定权、教育管理秩序的维护权、教育财政资金的控制权、教育教学的评估权等。以《教育法》为龙头的若干教育法律规范，以及教育法治的实施体系和监督体系基本上都是这样的定位。我们所强调的稳定的治理体系是权利和义务平衡的治理体系，是权利和责任对等的治理体系，是各主体平等的治理体系，因此将教育法治定位为管理法与治理体系现代化之间存在着巨大的矛盾和冲突。

三、教育法治现代化的合理内涵

我国在治理体系和治理能力现代化的顶层设计中，对治理体系现代化的本质作了这样的规定：“坚持法治建设为了人民、依靠人民，加强人权保障，保证人民依法享有广泛的权利和自由，承担应尽的义务，引导全体人民做社会主义的忠实崇尚者、自觉遵守者、鉴定捍卫者。坚持有法可依、执法必严、违法必究，严格规范公正文明执法、规范执法自由裁量权，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度。”[4]教育法治作为我国实现治理体系现代化的手段，当然要融入治理体系现代化的内涵之中，而治理体系现代化也要求教育法治必须走现代化之路。那么教育法治与治理体系现代化契合之后，它在现代化方面究竟呈现出哪些内涵呢？

（一）以人民性为本位

我国法治理念的人民性是指：“坚持人民主体地位，必须坚持法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民。要保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。要把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民利益、增进人民福祉落实到依法治国全过程，使法律及其实施充分体现人民意志。”[1]106-107这也是习近平法治思想的核心理论之一，教育法治作为法治体系的构成部分，当然要体现人民性这一法治体系的基本精神。应当说，在我国治理体系现代化的基本判断中，人民性是第一要素。在人民性的理念之下，广大社会公众有权参与到治理体系中来，成为现代治理体系的主人翁，而教育法治也离不开广大社会公众的参与。尽管没有在总则部分非常明确地提出人民性的理念，但我国《教育法》明确规定中华人民共和国公民有受教育的权利和义务，这与人民性有一定的契合度。当然，人民性在当代教育法治中应当有更加明显的体现，应当明确社会公众有享受教育资源、接受优质教育、参与整个教育过程的权利。教育法治中的人民性要求我们必须对目前的教育法的规范体系进行整合，对目前的教育法治的其他体系进行整合，将教育法治中与公众利益不契合的规则予以废止，让社会公众能够介入和参与到教育运作机制的每一个环节之中。

（二）以法律体系为依托

教育法治与法治体系的关系是子系统与总系统的关系，这就要求我们对教育法治体系的任何理解、阐释和构建都不能够脱离我国的法治体系，都不能够离开法治体系这个大系统。我国在对依法治国作出顶层设计之前，非常看重法律的规范体系，即静态的立法方面，而将法律的规范体系与法治的实施体系、监督体系、保障体系割裂开来，使法治中的静态与动态成了两张皮。“努力形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系”[5]是依法治国的顶层设计提出的要求。这使得法治体系契合了新的时代精神，也为治理体系现代化的构建奠定了基础，教育法治的现代化要以法治体系为背景和依托。深而论之，我们的教育法治体系是由教育法的规范体系、实施体系、监督体系和保障体系构成的。整个教育法治体系要契合新的时代精神，就要有法治的大视野，就要受制于法治大系统。而法治大系统除了这些元素之外，还有诸多新的东西，如依法治国的基本原则、依法治国所秉持的若干方针。“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”[1]4-5是依法治国的“新十六字方针”，也是教育法治构建的基本遵循，这是教育法治现代化合理内涵的另一个重要方面。

（三）以开放性为运作逻辑

我国部门行政法的划分极其复杂，到目前为止至少有40多个部门行政法的领域和范畴[6]，这些部门行政法究竟依据什么而形成了这样的格局？在笔者看来，一是每一个部门行政法领域都有自己相应的法典和相关法规。例如，在治安管理领域有《治安管理处罚法》和其他治安管理的法律法规，在土地管理领域有《土地管理法》和土地管理的相关法规，在海关管理领域有《海关法》和海关相关的法律法规。二是每一个部门行政法领域都有一个与之对应的职能部门及其系统。例如，税务行政法领域有税务管理部门，体育管理法领域有体育管理部门，教育法领域则有教育行政管理部门。上述两个部门行政法形成的动因同时造就了部门行政法在运作过程中的相对封闭性。我们虽然不能够说，每一个部门行政法造就了一个独立的治理系统，但不争的事实是，每一个部门在运作过程中都有自己的运作逻辑，这个逻辑就是本部门管理的方便性，甚至在管理过程中对本部门利益的考虑，这就导致了行政法治实践中的部门保护主义问题。部门保护主义是人们对部门行政法在运作过程中所贴的封闭性的标签，教育法由教育行政部门主导执行，在传统上与其他部门行政法运作过程中的封闭性并无二样。换言之，传统教育行政法在相对封闭的运作体系中实施和执行，这当然不符合治理体系现代化的精神。教育法治现代化要求教育法治的运作逻辑发生根本性的变化，即从原来的封闭逻辑转化为现在的开放逻辑，教育行政法治系统不能够自说自话，更不能够人为地控制教育治理中各种各样的资源，其中包括法治资源。我国在《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》中规定：“把法治教育纳入国民教育体系。加强对教师的法治教育培训，配齐配强法治课教师、法治辅导员队伍，完善法治副校长制度，健全青少年参与法治实践机制。”[7]这非常具体地强调了教育法治运作的社会化和公众化逻辑。

（四）以培养人才为目标

《教育法》第一条规定：“为了发展教育事业，提高全民族的素质，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法，制定本法。”此条规定开宗明义地指出了《教育法》的立法宗旨就是提升全民素质。《教育法》第五条规定：“教育必须为社会主义现代化建设服务、为人民服务，必须与生产劳动和社会实践相结合，培养德智体美劳全面发展的社会主义建设者和接班人。”此条规定强调了教育的目的就是人才培养。这两条规定既是对我国教育事业的基本定位，同时也体现了教育法治所追求的目标，而在教育法治实践中，这个核心目标似乎被其他次目标冲淡了。我们认为，教育法治的目标体系由总目标、次目标、子目标乃至分目标等构成。例如，在教育法治中必须追求教育纠纷的及时解决，必须追求教育资源的合理利用，还要追求教育过程中科学研究和服务社会这样的关联问题，这些都是教育法治的目标，但它们只是教育法治的次目标或者子目标，而主目标应该是人才培养。上文所列举的《教育法》的相关条文对此有明确的规定，而令人遗憾的是，在教育法治实践中，这些目标之间的复杂关系并没有被厘清，甚至有本末倒置之嫌。例如，在教育法治实践中为拓展教育资源而吸收民间资金本无可厚非，但将这些因素视为教育法治所追求的目标则大错特错。在治理体系现代化视野下，只有牢牢抓住人才培养这个核心目标，将其作为教育法治所追求的最高境界，才能够赋予教育法治现代化的内涵。

（五）以国际化为视野

习近平法治思想中强调将本土化作为依法治国的原则之一，指的是中国的依法治国必须从中国实际出发。关于法律的本土化问题在法理学界已经形成共识，因为任何国家的法治都建立在一定的文化背景和历史背景之上。习近平指出：“全面依法治国必须正确处理政治和法治、改革与法治、依法治国和以德治国、依法治国和依规治党的关系。”[5]我国的依法治国必须从中国实际出发，教育法治也不例外，必须与中国教育发展的规律相适应，与中国的人才培养相适应，与中国法治体系的配合相适应。与此同时，习近平法治思想中也包含着对人类先进法治文明成果的吸收⑫，教育法治尤其要强调对人类教育法治先进成果的吸收。教育本身就应当具有全球视野，法治发达国家在教育体制、教育资源拓展、教育纠纷解决等方面的成熟做法都应当被我国教育法治体系所吸收。教育法治体系的现代化离不开国际化的视野。

四、教育法治体系现代化之构型

当代法治体系的概念产生之前，我国在依法治国中以“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”为指导方针进行法律构型，学界称之为“旧十六字方针”。在新的依法治国概念中，我们对“旧十六字方针”作了升华，形成“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的“新十六字方针”。“新十六字方针”寓于治理体系现代化之中，它对法治从立法、执法、司法到守法的各个环节都作了新的定位，教育法治体系现代化也应当以此为指导进行构型。

（一）规范体系的整体性

与其他体系相比，教育法治体系中的规范体系是最早形成的体系构型。换言之，我国在教育立法方面投入了大量的精力，形成了我国当代教育法的规范体系。在这个规范体系中，《教育法》是龙头法，在《教育法》之下分布着教育法治的其他法律规范，如《义务教育法》《教师法》等，还包括教育行政法规、有关教育管理的行政规章、教育管理的地方立法⑬，以及有关教育管理的行政规范性文件。上文已经指出，教育行政管理的规范性文件在我国并不少见，而且涉及的内容极其丰富和复杂。总而言之，目前我国的教育法已经形成了一个系统，并且形成了一定的层级，但是在教育法治现代化的理念之下，教育法的规范体系必须强调整体性。也就是说，教育法的规范体系要成为一个严密的系统，在这个系统中每一个支系统都必须支持总系统，每一个元素都必须与大系统保持自洽。具体来讲，在教育法系统中，每一个位次究竟应当分布多少个具体的规范，都需要有数字化的处理。尤其在强调大数据治理的当下，教育行政管理的规范性文件和政府规章不宜太多，因为教育行政管理的下位规范越多，就越难与上位规范保持一致。教育法治体系必须强调整体性，必须强调整体对部分的统摄作用，必须合理处理上下位法之间的关系。我们可以依据《立法法》的规定对教育法的规范体系进行清理和整合。如果教育法体系的整体性不强，甚至存在着上下位法之间的冲突、不同类规范之间的冲突，那么教育法治便不能够体现治理体系的现代化。

（二）实施体系的司法引领性

近年来，我国的教育法治已经取得了较为明显的进步。以教育法治中的纠纷处理为例，传统上诸多教育纠纷的处理要么诉诸行政机制，要么诉诸民间机制，很少进入司法机制的轨道。而近年来教育治理中的劳资纠纷、有关学位授予的纠纷、有关学生纪律处分的纠纷都逐渐被纳入司法机制之中[8]。通过司法机制处理教育系统中的纠纷大大减轻了教育行政部门的负担，也减轻了办学主体的负担，使纠纷的处理有了比较可靠的保障机制。教育纠纷只是教育行政管理中遇到的问题之一，在教育法治运作中还涉及教育资源配置、教育行政许可、教育秩序维护、人才培养、学术研究等诸多问题，这些问题的解决都应当或多或少地引入司法机制或者第三方裁判机制，不能让教育法治中的一些主体既担任“运动员”又担任“裁判员”。教育行政部门的主要职责是动员和调动社会力量参与和投入教学，如果将其职能定位于纠纷解决，便造成教育法治中的资源浪费。当然，教育法治中有相当一部分是行政法关系，应当按照行政法关系的逻辑运作。我们说按照行政法关系的逻辑运作，并不是要按照行政管理的逻辑运作。二者的区别在于，行政法关系的逻辑是通过权利和义务联系在一起的，而行政管理的逻辑则是通过指挥和命令联系在一起的。教育法中的司法引领所追求的便是教育法治的法律性而非行政性，这对教育法治的现代化而言极其重要。

（三）监督体系的正式性

法治监督体系在法治体系中发挥着较为特殊的功能。传统的法治监督侧重于事后监督，而随着我国《行政许可法》的颁布，传统的事后监督拓展为现在的事前监督、事中监督、事后监督有机联系的监督体系。例如，《行政许可法》第一条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”这实际上是对事前监督的规定。《行政许可法》第六十一条第二款规定：“行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。”这是对事中监督的规定。《行政许可法》对我国的行政职能部门都是适用的，在教育法治中行政许可同样是一个非常重要的机制。因此，《行政许可法》也是教育行政事项的基本行为规范，教育行政部门依据《行政许可法》的规定对有关的教育主体进行事前监督、事中监督和事后监督。

教育法治中的监督不仅仅体现为教育行政部门对其他教育参与者的监督，也体现为相关社会主体对相关行政部门的监督，还体现为社会主体对教育主办者的监督。应当说我国教育法治机制中的监督是客观存在的，社会公众以及教育参与者都以这样或那样的方式对教育法治的实施过程进行监督。在法治体系的构型中，监督体系是一个正式的法律概念，监督主体应当有正式的监督名义，监督行为也应当是正式的法律行为。然而，目前的监督体系中虽有较多的监督主体，但其正式性都相对较弱。以教育教学评估为例，这本来是一个教育行政部门对教育过程进行监督的良好机制，但教育行政部门既是教育的管理者，也是教育的监督者，使得该监督机制难以发挥实效。严格意义上的教学评估应当交由第三方进行，我国在诸多教育评估中都应当引入第三方评估机制，第三方机制的监督行为应当少受教育行政部门的干预。管理者和监督者的自动划分便是这种监督正式化的具体要求。教育法治中的监督是一个较为复杂的问题，如何构建有效的监督体系还需要进一步探讨。

（四）保障体系的社会性

“没有一系列的保障基础和条件，全面依法治国就难以实现。要切实加强党对全面依法治国的领导，提高依法执政能力和水平，为全面依法治国提供方向引领和政治保障……要着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍，为全面依法治国提供强有力的组织和人才保障……要充分运用大数据、云计算、人工智能等现代科技手段，全面建设‘智慧法治’，为全面依法治国提供科技和信息保障。要加强中国特色社会主义法治理论研究，建设一批高水平的法治研究基地，为全面依法治国提供理论和智库支撑。”[9]由此可见，法治保障是法治实施的基础和后盾。我国的教育法治在规范体系上并不缺失，在实施体系上也已形成机制，在监督体系上亦有诸多形式，而保障体系的建设则相对滞后，既缺少明晰的概念界定，也缺少相应的机制和制度。教育法治的实施应当有组织的保障，也就是说，除了教育法律关系的参与者之外，还应当有相应的组织能够对教育法治进行有效的保障。离开物质资源的支持，教育事业便无法推进，教育法治的运作也会变得较为抽象。因此，在新的治理体系中对教育法治的保障体系进行构型便不可或缺。笔者认为，我国法治的实施有党的领导和人民群众的参与，从正式的保障机制来看，我国的法治保障是有体系的。但教育毕竟是一项社会事业，尤其是教育资源的动员必须走社会化的路径，政府包揽所有教育事项的时代已经不复存在，所以教育法治保障体系中的社会性是其现代化构型中的重中之重。

五、教育法治体系现代化的实施路径

（一）关于教育法治与宪法的关系

在依法治国的概念系统中产生了一个新的概念——依宪治国。笔者之所以将依宪治国归入依法治国之中，是因为法治国家建设是对依法治国的总体构型，依法治国中的“法”必然是广义的，依法治国的法治体系自然也包含宪法。人们强调依宪治国的初衷并不在于将依法治国与依宪治国予以割裂，而在于强调宪法在依法治国中具有非常特殊的地位。该命题还反映了一个事实，那就是人们对宪法在依法治国中的地位有一些认知上的误区，似乎宪法只是一个纲领，只是依法治国的总方略。其实宪法的诸多条文都设置了具体的权利和义务，无论执法机关还是司法机关都必须严格依据宪法规定的权利和义务履行职责，而绝对不可以将宪法仅仅作为一个摆设。“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”[1]126-127具体而论，依宪治国与依法治国是相辅相成的，依法治国的根源中当然包括依宪治国，对依宪治国的强调使依法治国的方向更加明确。我国的教育法治处于宪法之下、受宪法统摄，《教育法》《义务教育法》《教师法》等法律在制定依据上都强调根据宪法而制定⑭，教育法治体系的构建应当从宪法寻根索源。宪法关于我国教育事业的规定、关于公民权利和义务的规定、关于行政职能的规定都与教育有着千丝万缕的联系。目前我们在教育法治中还有些短板，这些短板的存在恰恰就在于没有将宪法中关于教育事业和公民权利义务的规定具体化。因此，在教育法治现代化的实施路径中，首先要梳理宪法中关于教育事业和公民受教育权的规定，梳理国家关于人才培养和社会发展的规定。将这些关系从理论和实践层面进行梳理，就能够保证教育法治的合宪性，就能够保证教育法治在方向上的正确性。

（二）关于教育法典的制定

我国于1995年制定了《教育法》。《教育法》涉及的条文相对较多，涉及的教育事业的范畴也相对较多，包括教育基本制度、学校及其他教育机构、教师和其他教育工作者、受教育者、教育与社会、教育投入与条件保障、教育对外交流与合作等。而在笔者看来，《教育法》的这些内容只是有关教育法治体系的总则性条款。其后制定的《义务教育法》《高等教育法》《职业教育法》《民办教育促进法》《教师法》等都是教育法治体系的有机构成，而且这些法律所规范的都是教育法治中最基本的问题，应当成为教育法的构成部分。可以制定一部教育法典总则或者通则，在这部总则或通则中，除了保留上列《教育法》的若干主要内容之外，还要将义务教育、高等教育、职业教育、民办教育、中外合作教育、社会教育、学前教育、中小学教育等内容囊括进来，还可将《教师法》的内容以及有关教师职业规范和行为操守的内容都囊括进来。目前国家正在讨论制定《学位法》，而《学位法》也应当被纳入教育法典总则之中。2020年《民法典》的颁布为我国其他部门法制定总则和通则提供了范例，教育法若有一部总则或通则的话，在教育法治关系调控中就不会有所收缩，也会大大节约立法成本。更为重要的是，制定这样的总则有助于缓解教育法规范大多分布在规章以下层级的不良状况。我国学界关于行政法典总则的制定有一定的研究⑮，但关于教育法典制定的研究鲜少，这非常不利于教育法规的完善。制定教育法典总则或通则是实施教育法治现代化的一个捷径。

（三）关于教育法治中的法律优先

在我国行政法尤其是部门行政法中，人们在揭示与之相关的行政法特征时，都认为该法律关系有着单方面性。有学者指出：“行政法律关系的形成，常常是以行政机关单方面的意思表示为根据。在多数情况下，行政法律关系的形成并不需要征得相对当事人的同意。行政机关在这种关系中起主动的决定的作用，行政法上称为单方面性。”[10]这是对行政法关系（包括部门行政法关系）特征的揭示。据此，在行政法和部门行政法关系中，行政权具有优先性，行政相对人则必须对行政主体的权力或者权威有所让步。行政权优先还有一个巨大的法律风险，那就是行政权在法律实践中甚至可以优先于法律。基于这个风险，笔者认为在教育法治体系现代化的实施中，要理直气壮地强调法律优先。法律优先是针对行政优先而言的，当行政主体实施教育行政行为、教育行政执法者进行教育执法时，必须首先服从法律，而不能首先推定行政权优先。法律优先摆正了教育行政权与教育法治的关系，教育法治的目的在于规范和约束教育行政权，而不是让教育行政权在超越法律的情形下设定权利和义务关系。教育法治中的法律优先是一个正当概念，我们强调这个概念并不多余，一定意义上讲，它是对目前教育法治中泛行政化的一个回应。

（四）关于教育法治资格的正当化

我国目前的教育法律规范都没有很好地对教育法治主体进行定位，即参与教育过程的所有主体几乎都没有法律上的名义。例如，我们称教育行政管理部门为行政机关，该称谓既具有政治性，又具有行政性，而法律属性并不明显。我们将教育机构称之为学校，而没有称之为教育主办者或者其他法律上的称谓。我们将在学校从事教育工作的人员大多称之为教育工作者，该概念也明显缺乏法律特性。教育法治的首要环节便是明确教育法治的主体究竟有哪些，究竟赋予这些主体以什么样的法律名义。这个问题也许需要具体问题具体分析，也许需要在不同的法律关系中按照具体的法律关系进行定性。如在行政诉讼中，将教育行政主管部门称之为被告，将提起教育行政诉讼的主体称之为原告。这样的称谓并没有错，但就教育法治的严格化而言，参与教育过程的所有主体都应当具有法律上的主体资格，所有主体在教育过程中的权利义务关系都可以用法言法语予以描述。教育法治资格的正当化是教育法治融入法治体系的必然要求，如果连这一步我们都无法完成，那么教育法治的现代化就无从谈起。

（五）关于教育法治的治理主流

教育领域是我国重要的行政管理领域，人们习惯于用教育行政管理的概念称谓教育法治的过程。2003年我国将原来的社会管理的概念转化为了社会治理的概念，在这个转化完成之前，国家行政系统对诸领域的治理都打上了管理的烙印，如教育行政管理、土地行政管理、文化行政管理、治安行政管理等。社会治理概念是对社会管理概念的升华，行政系统对法治的实施已经不再是一个简单的行政管理问题，而是一个依法进行规范、用法律进行有效治理的问题。在治理体系现代化视野下，教育行政部门不能被简单地理解为教育管理者，而教育法治的实施过程也不是简单的教育行政管理过程。换言之，教育治理是当代教育法治的主流。也许教育行政管理的概念在个别环节上还继续存在着，而从教育法治的长远格局来看，教育治理是教育法治在新的时代精神中的主旋律。

注释

①2019年10月31日，中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，该决定对我国在新时代推进治理体系和治理能力现代化作了全面部署和制度构型，形成了我国新的治理体系的基本框架，提出了一系列提升治理能力的举措，是对我国新时代国家治理现代化的顶层设计。

②2014年中共中央颁布了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出了法治体系的概念。与传统的法律体系的概念相比，法治体系是一个动态的概念，包括法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系等。教育法治作为法治体系的构成部分，也包含静态和动态的内容，所以有关教育法治的监督和保障都是教育法治体系的构成部分。

③例如，《教师资格证书管理规定》《教师和教育工作者奖励规定》《学生伤害事故处理办法》《幼儿园工作规程》《中小学幼儿园安全管理办法》，等等。

④教育法的规范体系与教育法的实施体系、监督体系和保障体系保持了较为良好的关系，与其他部门行政法相比，教育法的相关规范都得到了实施。由于教育在国家和社会生活中具有重要地位，其法治实施受到了国家和社会的广泛关注，这就使得教育法的实施得到了很好的保障。所以，我们不仅认为我国的教育法治在规范方面是成体系的，也认为这些规范体系在教育法治的运作实践中是卓有成效的。

⑤参见《教育法》第四条、第五条、第六条、第八条、第十一条。

⑥2001年全国人大常委会关于我国法律部门的划分形成了一个决议。根据该决议，我国的法律部门包括宪法及其相关法、行政法、刑法、民法、经济法、社会法、诉讼和非诉讼程序法等。在这个划分中，教育法还不是一个独立的法律部门。学界普遍认为，教育法属于行政法的范畴，是一个部门行政法。

⑦在教育法的规范体系中，有法律层面的教育法律规范，如《教育法》《义务教育法》《高等教育法》《职业教育法》《民办教育促进法》；还有行政法规层面的规范，如《学位条例》《中外合作办学条例》《教师资格条例》《幼儿园管理条例》等；而更多的教育法规范体现为政府规章的形式，笔者在上文已经作了列举。

⑧目前有关教育的政府规章涉及教育参与主体的一些重要权利和义务，而从法律位阶上看，由规章来规定这些权利和义务，其效力是相对偏低的。涉及相关社会主体的重要权利和义务的行为规则都应当由立法机关通过立法的形式予以确认和分配。这也是我国教育法体现在教育治理现代化中的一个短板。

⑨例如，《基础教育课程改革纲要（试行）》《教育部关于加强基础教育办学管理若干问题的通知》《教育部关于加强依法治校工作的若干意见》《教育收费公示制度》等。

⑩例如，2021年6月3日珠海市教育局、珠海市财政局印发了《珠海市市级教育发展专项资金管理办法》（珠教财〔2021〕7号），在该规范性文件第十五条有关建立责任追究制度的规定中，设置了通报批评、停止并追回拨款、5年内不受理其新的项目申请等行政处罚。

⑪参见《教育法》总则部分第一条至第十六条的规定。

⑫ 2014年我国全面依法治国的文件颁布以后，习近平同志对该文件的颁布做了说明。他指出，在142个有成文宪法的国家中，规定相关国家公职人员必须宣誓拥护或效忠宪法的有97个，所以我国也应当建立宪法宣誓制度。这足以证明习近平在我国法治建设中对人类先进法治文明成果的重视，而我国诸多法律制度也很好地吸收了人类法治的文明成果。参见：习近平.关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明[EB/OL].（2014-10-28）[2021-06-25].http://www.xinhuanet.com/politics/2014-10/28/c_1113015372.htm.

⑬以湖南省为例，在教育领域先后制定了《湖南省实施<中华人民共和国义务教育法>办法》《湖南省职业教育条例》《湖南省家庭教育促进条例》等地方性教育法规。

⑭参见《教育法》第一条、《义务教育法》第一条、《高等教育法》第一条。

⑮学界关于行政法典总则的制定几乎已经形成共识，就是以《民法典》的颁布为契机，建议国家尽快制定并出台行政法典总则或通则，或者完整的行政法典。4月22日全国人大宣布将对行政法典进行编纂，综合运用立、改、废、释、纂和决定等多种立法形式对行政法的规范体系进行整合，这可以说是行政法典总则或通则制定的一个前奏。参见：林平.全国人大：启动环境法典、行政基本法典等行政法典编纂工作[EB/OL].（2021-04-22）[2021-06-25].http://www.jcrb.com/xztpd/ZT2021/dfgh/28th/jj/202104/t20210428_227546 9.html.