未成年人违法犯罪行为干预体系的制度构建

于 阳，周丽宁

(天津大学，天津 300072)

当前，媒体对未达刑事责任年龄人实施严重暴力行为的相关报道引发社会各界关于我国刑事责任年龄制度合理性的讨论。刑事责任年龄的调整能否发挥积极作用很大程度上取决于一个国家的少年司法制度。(1)本文中的少年司法制度指少年司法的规范或准则，偏重于内容；少年司法体制指少年司法的组织结构，侧重于机构设置、人员配备等。一般而言，少年司法体制是少年司法制度得以有效运行的重要保障。当具有完备的少年司法体制作为支撑时，刑事责任年龄的调整意味着在少年司法系统内部为罪错少年选择相应的处理方式，而非直接将其划入普通成人刑事司法管辖范围。我国出台的《刑法修正案(十一)》将刑事责任年龄下限调整至12周岁，虽然设置了严格的适用条件，但是当前我国尚未形成独立的未成年人司法体制，(2)我国《刑法》《预防未成年人犯罪法》等法律将未成年人作为特殊关注的群体，我国的少年司法实际上是特指未成年人司法。但是，国外少年司法所涉行为主体的年龄范围不尽相同，并且大多数时候可以包含成年青年，所以本文在谈及国外司法适用状况时依旧沿用“少年司法”一词。下调刑事责任年龄下限便意味着扩大犯罪圈，将更多的“严重违法未成年人”纳入最为严厉的刑事制裁体系中，(3)“严重违法未成年人”在本文中特指其行为触犯《刑法》，但因未达刑事责任年龄而不承担刑事责任的未成年人。从长远来看无益于对未成年人犯罪的预防。尽管我国同时配套修订了《预防未成年人犯罪法》，以期进一步完善针对罪错未成年人的处遇措施，但我国的未成年人罪错行为干预体系在实体和程序方面仍存在诸多问题。现阶段，可从国外少年司法适用的比较研究中探索构建我国未成年人违法犯罪行为三元干预体系的路径，以此缓和“惩罚”与“保护”之间的紧张关系。

一、国外少年违法犯罪行为的司法适用状况与比较分析

(一)国外少年违法犯罪行为的司法适用状况

1.大陆法系国家少年违法犯罪行为的司法适用状况

大陆法系国家少年违法犯罪行为的司法适用具有多元化的特点，各国少年司法体制也存在较大的差异。德国、意大利实行少年案件处理的双轨制，行政机构、司法机构各司其职。(4)国外的少年案件一般包括少年保护(福利)案件和少年违法犯罪案件。而法国、日本则是单轨制，各类少年案件均由司法机构处理。

德国的少年司法系统由少年法院和具有行政性质的少年福利局组成，前者处理少年犯罪问题，后者则处理权利保护类案件[1]。德国《少年法院法》是少年法院运作的主要法律依据，2008年修订的该法第2条第1款明确规定与少年有关的刑法适用首要目标是预防未成年人及成年青年再犯罪[2]。可见，其少年法院虽本质上属于刑事司法系统，但具有明显的教育导向。对于实施了犯罪行为的少年优先适用监督措施(或称教育处分)，在其不足以实现上述目标时，方可补充性地适用惩戒措施或少年刑罚。德国少年司法是典型的行政与司法并行的二元体制，但二者并非泾渭分明，其有效互动和紧密衔接在少年违法犯罪案件的处理中发挥着重要作用。例如，根据《少年法院法》第38条第2款规定，少年福利局有义务参与到涉及少年的各类诉讼程序中，基于对涉案少年生活环境、社会背景等进行的细致调查，为法官提供参考性意见，帮助犯罪少年重返社会[2]。

意大利的少年司法体制与德国相似性很高，皆为行政系统与司法系统并行。在行政系统中，意大利设立隶属于全国司法部的少年司法部，在各地区设立少年司法中心。司法系统包括独立的少年法院，内设于少年法院的少年检察官办公室、少年再教育中心等机构，主要依据《少年刑事诉讼法》运作[3]。其少年司法体系的一大特色是与社会资源的有效对接，专门的少年公共服务机构以分流制度“承接者”的角色介入少年司法工作，有效整合社会中的矫治资源，对从少年案件诉讼程序中分流出的少年进行保护和再教育[4]。此外，对于严重触犯刑法的未达刑事责任年龄人，并非一味地予以保护。少年法官需要在考虑其行为严重程度、家庭环境等多方面的因素后，决定将其收容于司法教养院或适用监视自由措施[5]。

法国少年司法的主要法律依据是《关于少年犯罪的法令》。其少年法庭组织体系较为完善，少年法官作为重要的独立审判组织，管辖第五级违警罪和轻罪，同时负责在少年儿童陷入健康、安全、教育困境时，或者出现不良行为时，对其进行司法干预；少年法庭处理大多数可能被判处监禁刑的较为严重的案件，最严重的案件由少年重罪法庭审判[6]。其早期采用的保护性少年司法制度并未有效遏制少年犯罪率攀升的局面，此后开始通过一系列立法为少年司法制度增加更多惩罚性因素，重视社会秩序的维护，强调少年的行为责任[7]。这种转变从违法犯罪少年的处遇措施中也可见一斑。早期在决定违法犯罪少年的处遇时，法官通常会因刑罚过于严厉而选择适用保护性更强的教育措施。2002年法国增加了严厉程度介于教育措施和刑罚之间的教育处分(没收犯罪工具或所得、“禁制令”、培训实习、郑重警告等)，加强了对违法犯罪少年的惩罚力度[6]。

日本的少年司法体制经历了由双轨制向单轨制的转变。1948年以前，日本的少年案件处理机构为少年审判所(行政机构)和普通刑事法院[8]。其后，家庭法院(司法机构)取代少年审判所，与普通刑事法院一并作为少年案件审判机构。家庭法院的审判对象包括犯罪少年，未满14岁但触犯刑法的少年，以及有特定不良行为且将来可能触犯刑法的少年。(5)根据日本《少年法》第3条第1款第3项，特定不良行为包括：有不服从监护人正当监督的习性；无正当理由脱离家庭；与有犯罪习性的人或不道德的人交往，或者出入可疑的场所；有损害自己或他人德性的恶习。家庭法院受理案件后对案件进行调查和审判，决定涉案少年的处遇，如果根据《少年法》第20条的规定认为应当对少年处以刑事处罚，则将案件移送检察机关,由检察机关向普通刑事法院提起公诉，这种案件移送通称为“逆送”[9]。在处理少年刑事案件的过程中，警察、检察官、法官均有将案件移送回家庭法院的权力。日本的少年司法制度与美国高度相似，且有严厉化趋向。如《少年法》在后续修改中增加了原则性逆送制度，即已满16岁的少年因故意犯罪致被害人死亡的案件，原则上应当被逆送至检察机关。

2.英美法系国家少年违法犯罪行为的司法适用状况

多数英美法系国家的司法机构在处理罪错少年违法犯罪行为中占据主导地位。英国、美国以及2003年以前的加拿大，普遍以司法机构处理综合性的少年案件。值得注意的是，加拿大的少年司法制度在2003年发生了重大转变。少年法庭被定位于仅处理严重犯罪行为的刑事司法机构，福利问题则由儿童福利机构处理。尽管如此，上述国家的少年司法则逐渐趋向于混合模式，英国、加拿大在后期为少年司法增加更多的惩罚性，美国则开始转变以往的严厉手段。

英国各司法管辖区的少年司法理念和相关制度规定存在差异。英格兰和威尔士的少年司法制度呈现出由福利模式向兼顾福利、惩罚、康复的混合模式转变，惩罚性干预日趋强化。早期，罪错少年和需要保护的儿童都由少年法庭统一管辖。1989年英格兰和威尔士的《儿童法》从法律上将这两个群体加以区分，设立新的家事法院处理保护案件，从而有效地切断了福利和司法之间的结构性联系。1991年的《刑事诉讼法》规定以青年法院(youth court)取代少年法院(juvenile court)处理少年犯罪案件[10]。青年法院具有明显的刑事化特征，其在诉讼程序、量刑框架等方面与成人刑事司法系统保持基本一致，在此基础上根据少年需求进行相应调整。苏格兰在20世纪60年代开始转向福利性质的“双轨制”少年司法制度[11]455-462。法院在该体系中的作用不断弱化，仅限于处理案件事实和法律的争议，儿童听证会掌握实质的案件处理权。其处理方式基本不带有惩罚性质，并且可以平等地适用于各种不同类型的少年案件。

美国的少年司法体系形成较早且较为完备，包括警察局、检察署、少年法院、少年拘留所、少年矫正机构以及儿童安置机构等一系列与少年矫治相关的机构[11]379-382。各州均有各自的《少年法院法》，联邦层面的主要法律依据是《联邦少年犯罪法案》。整体来看，美国对违法犯罪少年所持态度更为严厉。尽管警察、少年法院受案人员等主体均有实体性权力将违法犯罪少年排除在正式程序之外，但实践中仅有约四分之一的被捕少年能从正式程序中分流[12]。与日本相比，美国的逆送制度也更加严厉，罪错少年由少年法院输送至成人刑事法院的渠道更多，包括法官做出的司法弃权、检察官越过司法审查程序直接逆送，以及立法确定的自动逆送等[13]。近年来，美国不少地区已经开始努力扭转对罪错少年的严厉态度，逐渐向恢复性司法理念倾斜。这主要反映在美国加大了对少年矫治方案的改善力度，更加重视治疗与恢复，将预防重新犯罪和融入社会生活作为主要目标，其正在大力发展的“循证式”少年犯罪预防与矫治措施成为一大亮点[12]9-10。“循证”项目即基于证据的各级各类干预措施，这些项目涉及毒品、暴力、帮派犯罪等多个领域，由官方提供资金支持，学者进行实证研究，能够使项目的针对性、有效性得到显著提升。

2003年，加拿大依据《青少年刑事司法法》，建立了独立的少年刑事司法系统，以干预12—18岁的少年严重犯罪行为，同时限制监禁刑对少年的适用，并设置了许多非正式程序，将法庭当成最后一道防线[14]。自此，加拿大的少年法庭仅处理严重的少年犯罪案件，12岁以下儿童的违法行为主要由《儿童福利法》调整，通常情况下将其交由父母监管，儿童福利机构必要时会参与其中。在其行为非常严重的情况下，通过司法程序，可能会排除父母监管，转而将其安置在寄养家庭或精神卫生机构。总体来看，加拿大通过《青少年刑事司法法》完成了少年司法的重大转变，少年法庭从处理综合性案件转变为仅处理少年犯罪案件，该法通过调整警察、检察官、法官的自由裁量权将更多的少年案件从司法系统中转出，较多适用基于社区的矫治措施，少年罪错案件的指控率、拘留率都有显著降低。同时，加拿大的少年犯罪率也缓慢下降[10]92-109。这在一定程度上反映出非正式程序、社区化处遇在防范和治理少年犯罪中的重要作用。

(二)国外少年司法制度具有的共性

以上所提及的不同国家虽然分属不同法系，有着各自独特的社会背景，但在处理少年违法犯罪行为时，其所秉持的基本态度是一致的，即考虑少年儿童与成年人在生理、心理等方面的差异，并认可少年司法所应具备的教育保护功能。因此，各个国家的少年司法制度存在一些相同特征，能够反映出少年司法制度的基本发展方向，只是在具体实现程度方面存在一些差别。总体来看，国外少年司法制度的共性主要体现在以下三个方面：

1.少年司法制度法律依据的独立性

国外少年司法制度法律依据的独立性是较为明显的共性之一。多数国家根据各自的国情，设置了单行的少年法，如德国的《少年法院法》、意大利的《少年刑事诉讼法》、法国的《关于少年犯罪的法令》、日本的《少年法》、美国的《联邦少年犯罪法案》、加拿大的《青少年刑事司法法》等，系统性地规定少年司法的实体或程序等内容。采用单行少年法模式的国家，其少年司法制度通常更为完善和健全，其少年司法体系相对于普通成年人司法体系的独立性更强，有利于根据少年的身心发育特点对其适用更有针对性的教育保护措施。与此相反，采用非独立少年法立法模式，可能导致少年司法制度依附于普通刑事司法制度，实践中容易忽视对少年轻微违法行为的管控，也不利于对罪错少年的保护。此外，上述国家少年司法的管辖范围一般较为宽泛，涉及不同的法律部门，而将涉及少年司法的法律系统化地整合于同一部法律之中，能够使社会法、民法、刑法等相关法律之间的衔接更加顺畅，为少年司法程序的运作提供坚实的法律基础。

2.少年司法机构的独立性与完整性

少年司法机构作为少年司法系统的硬件设施，其独立性与完整性是各国普遍追求的目标。从横向来看，各国少年司法体制中通常设置专门处理少年案件的机构，并配备专业人员。但不论是行政机构还是司法机构，都特别强调其与成年人司法系统的区别，更多关注未成年人生理、心理特点，促使少年司法制度良性运行。从纵向上看，大多数国家在少年司法的流程中设置相互衔接的各个环节，并由相应的专门机构作为载体，包括少年警察机构、少年检察机构、少年法庭或者少年法院、少年矫正机构等。完整全面、环环相扣的少年司法机构有利于更好地发挥分流转处制度的积极作用，实现对罪错少年的层层筛分，尽可能使其处置非正式化、非刑事化。少年司法机构的独立是指与成人司法机构的分离，但是其与社会资源的联系却愈发紧密，逐渐强化社会支持体系的合法化与专业化。例如，德国的非官方社会工作机构可以参与到少年案件的诉讼过程中，为法院提供少年处遇的相关建议，进而实现对少年的帮扶和教育。

3.少年特殊处遇的层级性与连续性

特殊处遇虽然处在少年司法程序的最末端，但却对少年的康复与矫治效果发挥着举足轻重的作用。对此，上述国家不仅设置了不同等级的保护处分，而且还设置了适用于少年犯罪人的刑罚替代措施，对于刑罚这种最为严厉的处罚，主要通过缓刑加以平衡，尽量弱化对少年的负面影响。当前，从刑罚处罚措施到非刑罚替代措施，从监禁式矫治到非监禁式矫治，从机构处遇到非机构处遇，“以教代刑”已经成为世界各国少年司法处遇的发展趋势。此外，具备层级性、连续性的罪错少年处遇体系是法国、英国、美国等国家少年司法制度从单极的福利或者惩罚模式转向“混合模式”的重要标志。处遇体系具有层级性能够更好地满足不同罪错少年群体的个性化需求，而连续性则强调各层级之间的连贯，避免少年违法犯罪处遇体系的内部出现“空白地带”，进而导致对罪错少年的处遇要么过于宽宥要么过于严苛。

(三)国外少年司法制度存在的差异

从各国少年司法的干预模式来看，大致可以将其分为两大类：第一类是以英国、美国、法国、日本等为主的仅以司法进行干预的“单一结构”少年司法体制；第二类是以德国、意大利等国为代表的，行政干预与司法干预相结合的“二元结构”少年司法体制。

1.“单一结构”中的独立性与综合性

适用“单一结构”少年司法体制的国家，由独立的少年法院对少年案件行使广泛的管辖权，其管辖范围能够涵盖需要帮助的孤贫少年、有不良行为的少年、未达刑事责任年龄的触法少年以及犯罪少年。这与起源于罗马法并在普通法中得到迅速发展，最终扩张应用到少年司法领域的“国家亲权”制度的影响密不可分[15]。各种类型少年案件统一进入司法程序，在各个环节的具体运作中，实现不同性质案件的过滤和筛分。“单一结构”少年司法体制的优势在于其少年司法系统的独立性更为彻底，机构和人员的专业化程度相对更高，能够实现对罪错少年的一体化处置，从而给予其更加充分的保护。此外，由于综合性地处理所有少年案件，这种体制有时也面临着在少年案件处理系统内部界限划分不清晰的问题。这可能导致在处理少年案件时将更多关注点放在少年这一特殊的主体身份上，将违法犯罪少年一概视为“病人”或者是“受害者”，而忽视其应对自身行为所承担的责任。例如，英格兰和威尔士最初将不带惩罚性的保护性处遇适用于一切性质的少年案件。而一些明显比少年一般不良行为更严重的少年犯罪行为，却未得到应有的重视，这引发普通公众对其公平性的质疑和对社会安全的隐忧。于是，在20世纪末的英格兰少年司法改革中，便开始将犯罪少年与需要保护的少年区别对待，分别交给不同的机构处置。与此相类似，美国的少年司法也将其福利模式一概适用于困境儿童和违法犯罪少年。由于过于强调对特殊群体的保护，并且缺乏严格的正当程序，导致违法犯罪少年的基本人权得不到应有保障。英国、美国的非正式、非对抗式的少年法院庭审程序常因对少年人权的忽视而遭到诟病，几乎被起诉的少年最终都被判决有罪。罪错少年通常缺少提供陪审团审判的机会，同时缺失一些合理的上诉手段。

2.“二元结构”中的分工与衔接

行政与司法并行的“二元结构”少年司法体制与一些传统的大陆法系国家历来重视行政权力的历史传统相契合。根据少年案件的不同性质划分行政机构与司法机构的职权范围，由行政机构处理具有保护性质的少年案件，将那些严重违法和犯罪的少年案件纳入司法系统中。行政与司法分工处理少年案件的模式，在需要保护的少年与违法犯罪的少年之间，以及违法犯罪少年与成年人之间划出一道明显界限，进而设置不同的处罚梯度。福利性质的行政机构对于提升儿童福利水平、预防少年犯罪起到重要作用，相当于在司法系统的入口加上了一层“过滤网”。同时，将较为严重的少年罪错行为交由司法机构处理，由其通过司法程序决定可能涉及限制与剥夺少年人身自由的处遇措施，能够保证程序的公正性和严谨性。但是，行政与司法并行的制度中要特别关注二者之间的平衡发展与良性互动，理顺二者关系，并注重二者职权范围的合理划分与紧密衔接，以防止出现少年事务管理中的“空白地带”，从而避免一部分处于行政和司法管辖边缘的少年得不到及时的适当处遇。

此外，“二元结构”的少年司法体制在运行中同样可能出现忽视少年权利保障的问题。以日本的旧少年司法体制为例，在二战结束前，日本还没有彻底移植美国的“国家亲权主义”少年司法制度，其少年司法体制同样属于二元结构，普遍采用双轨制处理少年案件[8]。由少年审判所这一行政机构处理有不良行为的少年和16岁以下轻罪少年的案件，并且只能对其适用保护处分。同时，在普通刑事程序外设置适用于少年的特别刑事程序，以处理罪行严重的少年犯，对其适用刑罚处遇。日本这一旧的少年司法体制在某种程度上提高了保护处分的地位，增加了保护处分在少年罪错案件中的适用频率。但是，行政机构决定的处遇可能限制或剥夺少年的人身自由，容易损害少年的基本权利。而后，日本在少年司法体制改革的进程中，将受理少年严重违法案件的主体由行政机构(少年审判所)改为司法机构(家庭裁判所)，这有利于对少年人权的保护和对行政权力的制约。总体而言，“单一结构”“二元结构”两种少年司法体制虽各有利弊，但均能发挥教育和保护未成年人的作用，从而保障少年司法目的的实现。当然，最终适用何种模式仍需要重点考察本国的整体法律制度与司法传统。

二、我国未成年人违法犯罪行为干预中的制度问题与模式选择

由于各个国家的经济发展水平、政治制度、历史传统、社会文化等各不相同，在少年司法的制度、实践方面存在差异实属必然，同时也能看到其少年司法体制的发展、少年司法模式的演变存在一定的共通性和规律性。有必要以此为基础，结合我国的立法与司法实践，分析未成年人违法犯罪行为干预在制度结构方面存在的问题，反思我国未成年人违法犯罪行为干预模式的合理性与适配性，更好地缓和惩罚与保护之间的矛盾，从而在防控未成年人违法犯罪的问题上少走弯路。

(一)我国未成年人违法犯罪行为干预中的制度问题

首先，行政干预措施的有效性不足，处遇决定程序的公正性有待提升。我国的行政干预措施主要适用于有严重不良行为的未成年人。严重不良行为实际上既包括违反《治安管理处罚法》的行为，也包括触犯《刑法》但因主体未达刑事责任年龄而不承担刑事责任的行为。由于干预客体的跨度较大，相应地，行政干预措施也呈现出明显的梯度。其中，保护性最强的父母严加管教和惩罚性因素较多的专门教育在实践中反响平平，其有效性有待考量。责令父母或其他监护人对罪错未成年人严加管教，虽然关注到非正式力量在教育保护方面的优势，但是缺少配套的指导、监督制度，通常会让未成年人再次回归到容易滋生违法犯罪行为的生活环境中，且监护人的错误管教方式往往适得其反。此前的工读教育、政府收容教养在实践中存在法律依据不完善、设计不够科学合理、封闭性和惩罚性过强等问题，《刑法修正案(十一)》和新修订的《预防未成年人犯罪法》废除政府收容教养制度代之以专门教育制度。但是，专门教育制度仍然存在相关立法滞后、法律位阶过低等问题，其定义、属性、类别、操作程序等还需加以明确[16]。同时，诸如此类的行政处遇均适用行政决定程序。对于封闭或半封闭的机构性处遇而言，现有行政决定程序的公开公正性受到质疑，事后的行政复议等救济方式的滞后性又会给罪错未成年人造成消极影响。关于有严重不良行为的未成年人接受专门教育，《刑法》第17条，《预防未成年人犯罪法》第43条至第45条，实际上为决定机关预留了较大的自由裁量空间，但是目前并未规定听证程序、社会调查程序等配套措施对此加以限制[17]。当前亟须完善程序保障的相关立法，将处遇行政决定程序的关注重点从事后救济转向事中控制。

其次，刑事司法干预有“重刑主义”倾向，非刑罚处罚措施缺位。当前，未成年人的刑事立法和司法的独立性不强，过于依附成年人的刑事司法体系。即使在刑事诉讼程序方面为未成年人设置了一系列特殊制度，但最终还是将其置于与成年人基本相同的刑罚制度之下。处理未成年人犯罪问题时，要坚守教育为主的基本立场，应当在报应与预防之间侧重预防，在一般预防与特殊预防之间又要向后者倾斜，强调刑罚对未成年人的教育矫治效果。因此，未成年人刑罚体系独立于普通刑罚体系实属必要[18]。同时，刑事责任年龄不仅是罪责的判断标准，更是刑罚适应性的判断标准，未成年人与成年人之间除认识和控制能力不同外，更重要的差异是对刑罚的适应能力和承受效果不同[19]。刑罚不应成为矫治未成年犯罪人的优先选择。犯罪原因通常是复杂多样的，而刑罚作为众多犯罪防控途径之一，不可避免地具有功能上的局限性，依靠单一的刑罚手段注定难以实现犯罪防控的目的。未成年人犯罪有特定的生理罪因，其中多数可以随着年龄的增长和社会阅历的增加而自我修复。因此，应尽量避免将强制性、惩罚性过重的刑罚适用于未成年犯罪人，转而采用保护处分或非刑罚处罚措施。我国的多数刑罚替代措施同时面向成年与未成年犯罪人，仅有监护人严加管教和接受专门矫治教育是专门针对未成年人。简言之，我国的非刑罚处罚措施在未成年人犯罪领域的适用空间较窄，同时并未强调对未成年犯罪人的特殊教育关怀[20]。此外，我国的非刑罚处罚措施种类较少且过于轻缓，难以实现同刑罚的有效衔接，也无法满足对未成年罪犯特殊保护的需要。当前，我国未成年人特殊刑罚体系与刑罚替代措施的缺失加剧了行政与司法二元结构的失衡，行政干预措施“萎缩”，而刑事干预措施“强盛”。法官在面对严重违法未成年人时，往往只能被迫在严厉的刑罚处罚与“无所作为”这两个极端处置之间做出选择。但无论做出哪种选择，最终都将收效甚微。

最后，未成年人违法犯罪行为干预体系内部管辖范围划分不合理，各级干预措施之间的衔接不顺畅。《预防未成年人犯罪法》将未达刑事责任年龄的未成年人实施违反《刑法》的行为归类为严重不良行为。这种除行为主体年龄之外与犯罪无异的严重违法行为，与其他仅违反《治安管理处罚法》的严重不良行为适用同样的行政性处遇措施决定程序。而触犯《刑法》规定的严重违法行为通常案情复杂、社会影响大、社会危害性严重，适用现有的行政决定程序一方面忽视了行为主体的抗辩权利，缺少相应的制衡与监督，难以保障程序正义；另一方面无法体现出案件处理的严肃性以及对此类行为绝不轻纵的态度，难以平息社会舆论。因此，严重违法未成年人的处遇决定程序有必要进行司法化，通过保护性的司法程序，以查明事实为基础，以罪因分析为核心，决定对其适用何种处遇。同时，我国未成年人刑事司法系统的管辖范围过于宽泛，所有的未成年犯罪人都被纳入独立性不强、报应性明显的刑事司法系统中加以处理，本应作为最后手段的刑罚被适用于大多数未成年犯罪人，不利于这一特殊主体的行为矫治以及再犯罪预防。此外，各梯度的未成年人违法犯罪行为干预措施之间衔接不够紧密，存在“断层”，尤其体现在对未成年犯罪人的处遇。在我国，行为已经触犯《刑法》的未成年人主要有两种转处方式(或称分流方式)。其一，是根据《刑法》第13条规定，在未成年人的行为符合犯罪构成，但情节显著轻微、危害不大的情况下，可以认定其行为不构成犯罪；其二，根据《刑事诉讼法》第282条，对于部分符合条件的本应被起诉的未成年人，可以附条件不起诉，从而将其从刑事司法程序中转出。对于前者而言，《刑法》没有明确规定此类未成年人的后续处置措施，如果将此类行为认定为严重不良行为，则可交由公安机关适用《预防未成年人犯罪法》第41条规定的各类矫治教育措施。仅可在符合该法第43条或第44条规定情形时被送入专门学校接受“专门教育”，而无法适用第45条仅为触犯《刑法》但未达刑事责任年龄之人设置的“专门矫治教育”。从第45条的规定来看，“专门矫治教育”的场所必须是“闭环管理”，而“专门教育”则无此要求。相较之下，前者是更加严厉的处遇措施。尽管此类未成年人行为情节显著轻微，但毕竟已经是符合犯罪构成要件的行为，不应彻底排除对其适用“专门矫治教育”措施的可能性。对于附条件不起诉的未成年人而言，《刑事诉讼法》第283条仅规定人民检察院作为考察机关可以要求其接受教育和矫治，但并未具体说明可选择适用的处遇措施。而闭环管理的 “专门矫治教育”同样无法适用于这一情形，此类行为主体能否得到适当处遇尚存较多疑问。

(二)我国应坚守“混合式”未成年人违法犯罪行为干预模式

我国目前面临着两难境地，即未成年人违法犯罪形势不容乐观，同时社会公众认为，当前对违法犯罪未成年人的处置过于宽纵。这样的局面在其他国家的少年司法制度发展过程中也曾出现过。如20世纪60年代的美国，少年司法未使少年犯罪率得到有效控制，民众开始质疑以教育和治疗为目标的少年矫治方式的有效性，儿童福利体制与少年司法体制界限不明也成为被诟病的主要对象。此后，美国在少年司法改革中又开始偏向对少年罪错行为进行严厉打击。可见，少年司法模式并非一成不变，其随着不同历史时期的少年违法犯罪状况、社会公众施加的压力等因素的变化进行适当调整，但是在多数国家的少年司法实践中被证实有效的仍是兼顾福利与惩罚的“混合模式”。

少年司法模式时常在宽容与严厉之间转换。美国犯罪学家托马斯·J·伯纳德(Thomas J. Bernard)在其著作《少年司法的循环》(TheCycleofJuvenileJustice)中回顾了美国少年司法的发展历程，发现少年司法模式呈现出周期性循环的特点[21]。在循环的初始阶段，司法官员和社会公众往往认为少年的犯罪率超出了正常范围，而现有的应对措施多为严厉处罚，少有宽缓的处置措施。这时，法官在处理罪错少年时，只能在严厉惩罚与置之不理之间做出选择，这使得不少少年犯逍遥法外。究其原因，无非是客观上缺少宽缓的处置措施，而司法官员在主观上又认为严厉的处罚极其不利于罪错少年改过自新。随后，司法官员和公众会意识到，严厉的惩罚会使少年犯罪率不降反升，而对此置之不理同样无益于少年犯罪的防控。此时的解决办法就是在两个极端选择之间引入适用于少年犯的宽缓处罚。当少年司法模式完成了这一转变时，大家都乐观地以为少年犯罪率将很快下降。但是，司法官员和公众仍然认为，当前这一群体的犯罪率处于异常高的水平。一段时间过后，他们又开始把这一问题归咎于对少年的宽大处理，基于此种想法，对少年罪错行为将给予更加严厉的回应。如此持续下去，对罪错少年的处遇又回到了两个极端之间。

在这一循环的初始阶段，少年司法模式能够发挥什么样的作用很大程度上依赖于少年司法制度的完善程度，缺少介于严厉处罚和“一放了之”之间的宽缓处遇，法官的选择范围受到制约，少年司法的有效性就很难发挥。而在少年司法制度得以完善，层级式干预措施得以建立之后，少年司法政策理念的作用能够被有效传导至实践中。在这种情况下，如果少年犯罪率依然居高不下，则可能基于以下两点原因：首先是原因和结果的错配。在少年司法模式循环周期的每一阶段，官员和民众都将少年犯罪率居高不下归咎于少年司法制度。而事实上，少年的违法犯罪是某个特定历史时期社会弊病的“症状”，它反映出的是整个社会的问题而不仅仅是少年司法制度的问题。其次是少年司法干预手段与现实状况的错配。少年违法犯罪的原因极其复杂，当我们将此类少年看作是不良社会环境的受害者时，倾向于对少年采取更为温和的措施；反之，将其行为归咎于人性或反社会人格时，则倾向于采取更为严厉的措施。当这种设想与现实完全重合时，即受环境影响较大的易于矫治的少年适用教育性处遇，主观恶性大且难以矫治的少年适用惩罚性处遇，此类群体的违法犯罪情况就会被有效遏制。然而，现实与理想状况往往存在较大差距。一些国家常常因为温和的处遇措施对于极少部分、极端恶劣的少年归于无效，便开始将少年司法转变为更严厉的惩罚模式，由此深陷在少年司法制度的恶性循环中无法自拔。

为避免我国的未成年人违法犯罪行为干预体系陷入无效的“恶性循环”，有必要在完善层级式干预手段的基础上，继续坚守“教育为主，惩罚为辅”的混合干预模式。一方面，应当跳出刑事责任年龄和未成年人违法犯罪行为干预体系的藩篱，看到未成年人犯罪问题的根源在于社会，极少数的极端案件不足以成为否定现阶段刑事责任年龄制度或未成年人违法犯罪行为干预体系的理由。另一方面，应当注重“混合式”未成年人违法犯罪干预模式的“横向”展开。干预模式于纵向的时间维度上在“保护”与“惩罚”之间位移，多以某一时期的整体社会背景为出发点。这种纵向维度的位移需要以完整的未成年人司法干预体系作为硬件基础，否则难以发挥预期的积极作用。现阶段，我们应注重硬件基础的完善，强调“混合式”干预模式的横向展开，即兼顾教育与惩罚，强调干预措施的个性化，建立层级分明、衔接紧密的干预体系。以未成年人为中心，将其看作制度的主体，对未成年人适用何种处遇应当以其需求为导向，考虑其罪错行为的发展阶段，进而“对症下药”。在处置有一般不良行为和严重不良行为的未成年人时，以“保护儿童最大利益”为主要原则，“保护社会利益”次之；在处置已达刑事责任年龄的未成年人实施的犯罪行为时，则应重视“保护社会利益”，强调未成年人需对自己行为承担相应责任[22]。通过采用混合干预模式，建立一套完整灵活、有层次、有针对性的未成年人违法犯罪行为干预体系，才能在“教育”与“惩罚”之间进退有度，在保护未成年人利益与防卫社会之间保持动态平衡。

三、构建我国未成年人违法犯罪行为的三元干预体系

现阶段，我国未成年人违法犯罪行为干预体系存在诸多问题，各级干预措施衔接不畅，干预体系中梯度层级不完整，实践中适用灵活性不足，处理结果往往过轻或过重，无法达到有效预防未成年人违法犯罪的目的。因此，我国可以兼顾教育与惩罚，采用混合干预模式，在充分借鉴国外经验并结合本国未成年人立法和司法现状的基础上，建立一套层次鲜明、架构完整、适用灵活的未成年人违法犯罪行为“社会—行政—司法”三元干预体系，即一般不良行为的社会干预体系、“轻微违法”行为的行政干预体系以及“严重违法”行为与犯罪行为的司法干预体系。笔者认为，各级干预体系的管辖范围应当结合我国立法与司法实践以及各阶段未成年人罪错行为的特点进行如下划分：首先，《预防未成年人犯罪法》第28条规定的一般不良行为，其本质上不具有社会危害性，应由非正式的“社会”干预体系进行调整。其次，根据《预防未成年人犯罪法》第38条规定，严重不良行为包括未成年人严重违反《治安管理处罚法》的行为以及未达刑事责任年龄人触犯《刑法》的行为。笔者认为，严重不良行为包含的这两种违法行为，触犯的法律不同，行为的社会危害程度不同，应当将二者区别对待，分别适用不同的干预手段。笔者根据这两类行为的社会危害程度，分别将其简称为“轻微违法” 行为和“严重违法” 行为。(6)“轻微违法”行为指仅违反《治安管理处罚法》，尚未达到刑事处罚标准的行为；“严重违法”行为指违反了《刑法》的相关规定，但是因行为主体未达刑事责任年龄而不予刑事处罚的行为。前者适用行政干预手段，由公安机关以行政程序决定其处遇方式，对于后者则有必要采用司法手段干预，将其移送至少年法庭适用保护性程序，经过调查、辩论等庭审程序，由少年法官决定对行为人适用何种矫治教育措施。最后，对于达到刑事责任年龄并且其行为违反《刑法》的未成年人，应根据其行为严重程度、人身危险性等因素，决定对其适用保护性司法程序或刑事司法程序。

(一)一般不良行为的“社会”干预体系

一般不良行为对社会的现实危害性轻微，但是对未成年人本身成长发育的危害不言而喻。从不良行为到严重不良行为再到犯罪行为，是一个渐进的发展过程，各相关主体越早介入这一过程的演变就越能提升未成年人犯罪预防的效果。早期阶段，需要大力发掘行政干预之前的来自未成年人原生环境中的干预力量，如家庭、学校、社会。最初，美国、日本、德国等国家将少年的一般不良行为纳入司法系统中处理，而现实是监禁式的矫治模式给少年带来的是报应与惩罚，而非预想中的康复与治疗。此后，在该领域出现了分流与非机构化的改革浪潮。在笔者看来，我国未成年人一般不良行为的早期干预系统，应当以“儿童福利最大化”为基本原则，在未成年人保护与社会防卫之间向前者位移。同时应当以社会干预为中心，逐步实现早期干预的非正式化。社会性干预措施是矫治未成年人不良行为的优先选择。这种与未成年人有着天然亲近感的干预措施，比国家权力的介入更适合仅有轻微不良行为的未成年人。非正式干预措施相对于行政干预和司法介入而言，惩罚色彩更弱，但更加注重对未成年人轻微不良行为发展态势的遏制[23]。

首先，从家庭角度来看，应当完善亲职教育制度并引入监护监督机制。家庭环境对未成年人的成长至关重要，不少国家将亲职教育作为非正式干预的重要措施，就如何履行监护职责对未成年人的监护人进行教育。家庭环境关系到未成年人思想观念与行为模式的形成，父母对不良行为的反馈会影响其未来的发展方向，可以说家庭是预防未成年人犯罪的第一道防线。对此，可建立亲职教育制度。通过设置专业化的亲职教育机构，在强制严重违法未成年人的监护人接受亲职教育的同时，允许普通未成年人的监护人自愿接受亲职教育。此外，借鉴《德国民法典》第1792条、第1799条等有关监护监督人的规定，在我国建立有效的监护监督机制也是改善有严重不良行为未成年人所处家庭环境的重要方法[24]。应当在民事法律中明确对监护人进行监督的责任主体，一般是由对未成年人有监护资格与监护能力的其他亲属担任，同时在民政部设立监护监督机构，主要负责指导跟进监督人监督工作的开展，确保监督实际效果[25]。

其次，学校是仅次于家庭的未成年人活动的主要场所，来自学校方面的有效干预对于预防犯罪至关重要。要重视学校在发现早期不良行为方面的功能，学校应当承担起及时发现未成年人不良行为的责任，而不是因其轻微便视而不见，任由其发展。在此基础上，应考虑如何更好地发挥学校对有不良行为的未成年人的再塑造作用。基于此，当前亟须为学校对学生的惩戒权提供法律依据。由于目前教师对学生的惩戒没有相关法律加以规范，变相的虐待与适当惩戒之间的界限并不明确。实践中会出现教师怕承担责任而对有不良行为的未成年人置之不理，或是惩戒不当使其生理或心理受到伤害的情况。因此，应当为学校对未成年人的管理提供法律依据，明确其惩戒的合法方式，同时设立相应的追责机制。

最后是来自社会方面的干预。主要体现在扩大未成年人宵禁制度的监管责任主体方面。对此，美国、英国、法国等国家通常设置未成年人的“宵禁制度”。禁止少年在夜间的特定时间出入特定场所(通常是暴力犯罪高发的地区)，除非有父母或其他监护人陪同，否则警方有权采取行动，或带其回家或将其送入福利机构[26]。我国《预防未成年人犯罪法》(2012年)中虽然有禁止未成年人夜不归宿的条文，但仅将监管责任分配给未成年人的监护人和寄宿学校，实践中经常会出现执行不力的问题。因此，2020年新修订的《预防未成年人犯罪法》第36条扩大了责任主体的范围，规定公安机关、公共场所管理机构等发现或接到报告时，有及时依法采取相应保护措施的义务。此外，应充分引导动员普通群众、基层群众自治组织在日常活动中自觉主动地参与对未成年人的行为监督，在发现夜不归宿的未成年人时及时报告有关部门，严密我国的未成年人早期不良行为非正式干预法网。

(二)“轻微违法”行为的“行政”干预体系

行政性干预应当作为早期干预的补充措施和辅助性措施，在行为较严重，即违反《治安管理处罚法》，但尚未达到刑事处罚标准的情况下可以适用。通过对国外少年司法制度的考察可以发现，警察作为最先接触违法少年群体的人，在发现和矫治违法少年方面发挥重要作用。不论是在大陆法系国家还是英美法系国家的少年司法制度中，警力往往能够渗透到少年的日常生活中，如美国的执勤巡警、英国的驻校警察等。相对而言，他们能够在更早的阶段干预少年罪错行为，并被赋予不同程度的处理少年案件的实体性权力，起到分流作用，成为少年法庭受案前的一道“过滤网”[27]。当前我国的少年警察机构发展严重滞后，并且将主要精力放在未成年人刑事案件的侦查取证上。我国应当尽快设立独立的少年警察机构，并完善发现未成年人罪错行为的预警机制，如开展重点区域巡逻、远程监控等。同时增加少年警务机构中处理未成年人事务的专业警务人员，重视与社会资源的协调配合，为其发挥对轻微违法未成年人的矫治教育作用提供各方面保障。

我国新修订的《预防未成年人犯罪法》第41条规定针对有严重不良行为的未成年人，公安机关可以采取相应的矫治教育措施，如训诫、责令具结悔过、心理辅导、行为矫治等。笔者认为，公安机关决定罪错未成年人处置措施的实体性权力通常仅限于违反《治安管理处罚法》，但尚未达到刑事处罚标准的行为人。对于有“严重违法”行为和其行为已满足犯罪构成要件但因其他原因未予刑事处罚的未成年人，如果少年法庭在审理后，综合考虑其行为严重程度、行为人家庭教育环境等因素，认为对其适用矫治教育措施足以达到矫治目标，可例外选择对其适用上述矫治教育措施。《违反治安管理处罚法》的“轻微违法”行为已经触犯法律并具有一定的社会危害性，需要非司法化的正式干预力量介入。由公安机关主导的、正式的、专业的行政性干预措施，能够使不服父母、学校管教的有“轻微违法”行为的未成年人意识到问题的严重性，进而得到较好的预防犯罪效果。同时，此类行为与触犯《刑法》规定的“严重违法”行为相比，案件数量较多、社会危害性较轻、矫治难度较低，其矫治教育措施的严厉性、封闭性也应该更弱，应主要采取非机构化的、开放式的矫治措施。以此为前提，考虑到目前未成年人身心发育尚不成熟的特点，以及对待未成年人罪错行为以教育和保护为导向的社会政策，应当尽可能地缩小国家司法对其行为干预的消极影响，将仅违反《治安管理处罚法》的未成年人置于福利性、保护性更强的“行政”干预体系中。因此，出于节约司法资源，强调教育保护理念等目的，对有“轻微违法”行为的未成年人宜适用行政决定程序。

在行政干预体系方面，除了限制行政权力的适用范围，还应当从公安机关可选择的矫治教育措施性质、种类以及程序着手，对行政权力加以限制，以便更好地保护行为人的基本权利。我国新修订的《预防未成年人犯罪法》第41条规定的可以由公安机关决定的矫治教育措施，均属于教育性较强、惩罚性较弱的矫治措施，且具有开放性的特点，适宜纳入以行政权为中心的干预体系中。根据该法第43条、第44条规定，在一定条件下经专门教育指导委员会同意，公安机关会同教育行政部门共同决定将有“轻微违法”行为的未成年人送至专门学校接受专门教育。笔者认为，这里的专门学校应当限定为半开放、或全开放的针对“轻微违法”行为的未成年人实施矫治教育的专门学校。同时，有必要完善行政机关决定矫治教育措施的程序，增加并细化对事前和事中的调查、审核、监督等环节的要求，在特定情形下可引入听证程序[28]。如此，一方面避免出现行为人的程序性权利缺乏必要保障的局面，另一方面削弱矫治措施的惩罚性和社会防卫色彩，有利于在实践中更好地发挥教育和保护未成年人的作用。

(三)“严重违法”行为与犯罪行为的司法干预体系

犯罪行为具有严重社会危害性，无疑要纳入司法干预体系中。应当强调的是，从长远考虑，未达刑事责任年龄人实施的触犯《刑法》的行为也应一并纳入司法体系处理。一方面，此类行为已经具有违法性和严重的社会危害性，只是由于行为主体未达刑事责任年龄而不受刑罚处罚。对此类行为简单适用保护性更强的非正式社会措施或行政措施，不但与其行为危害性不相称，而且不利于此类行为的预防和矫治。另一方面，对实施严重不良行为的主体施加的处罚措施往往更严厉，甚至可能包含有限制人身自由的处罚。因此，从坚持正当程序原则，保护严重违法未成年人合法权利的角度出发，此类行为也有必要纳入司法体系中进行干预[29]。但是对有“严重违法” 行为的未成年人适用的司法程序应当区别于未成年人刑事司法程序，应适用保护性更强的特别司法程序，审理过程中将更多的精力放在对其行为的原因分析以及矫治手段的选择等方面，相对弱化报应和惩罚的意味。保护性司法程序同样可以适用于从未成年人刑事司法程序中转处的未成年人，以决定对因情节轻微等原因作非犯罪化处理的、被检察机关决定附条件不起诉的未成年人适用何种后续矫治教育措施。

目前，我国将严重违法行为排除在犯罪圈外，由行政性、社会性措施加以干预，但实际上收效甚微。责令监护人严加管教、专门教育、治安处罚等这些现有干预措施，常因没有具体的操作规定而流于形式。其中，专门学校从强制参与变为自愿参与后，面临着规模萎缩、与普通学校趋同等问题，并且未成年犯适用与成年犯相同的刑罚制度。当前，应当对现有的责令管教、专门教育等制度进行改良，设置严厉程度介于“社会”“行政”干预与刑罚处罚之间的专门针对未成年人的非刑罚处罚措施，一方面作为有严重违法行为的未成年人的矫治措施；另一方面可以作为刑罚的替代性措施适用于有轻微犯罪行为的未成年人，将情节轻微的未成年犯从严厉的刑事处罚中分离出来[30]。同时，需要根据未成年犯罪人的特点，适当调整现有刑罚适用范围和刑罚种类。

当前，有必要进一步完善针对未成年人的非刑罚处罚体系。对于进入刑事司法程序的未成年人而言，应当优先考虑对其适用非刑罚处罚措施。非刑罚处罚与刑罚相比更侧重教育与矫治，主要被适用于应为自己行为承担刑事责任，但其犯罪情节较轻、主观恶性不大、认罪态度良好的未成年人，以及有“严重违法”行为的未成年人。考虑到未成年人性格尚未定型，其犯罪行为受所处环境、该年龄阶段特殊发育特点影响较大，及其对刑罚的理解能力、承受能力较弱等因素，应尽量将其分流出刑罚体系，转而适用替代性措施。笔者认为，现有的“由行政主管部门予以行政处罚或行政处分”这一非刑罚处罚措施不应被适用于未成年人。通常情况下，未成年人尚未归属于某一行政单位，难免导致其无用武之地。“由父母或监护人严加管教”这一措施的有效性最容易引发舆论质疑。对此，可通过增设担保，增加监督等方式对其进行完善，提高其强制性。法官可根据案件不同情况决定未成年人不得从事某些事项，同时责令父母或监护人履行监督义务，并缴纳保证金，出现诸如未成年人违反禁止令或有“轻微违法”行为等情形时则没收其保证金转而适用其他处遇，否则期满退还。此外，强制未成年人于其所在社区内完成短期的无偿服务，将未成年人置于社区环境中，有利于对其进行矫治教育并恢复受损的社会关系。在服务内容、服务期限的设置等方面，可适当区别于可由公安机关决定适用的社会服务活动。在改善未成年犯处遇方式的实践中，我国早有此类尝试，并取得不错成效。(7)上海市长宁区人民法院早在2002年就首次试行未成年人刑事案件的“社会服务令”制度，对已构成犯罪的未成年对象责令其至某一场所，完成一定期限的无偿社会服务劳动。参见：就“社会服务令”访长宁法院丁寿兴院长[J].青少年犯罪问题,2003(4):58-59.《预防未成年人犯罪法》第45条规定的专门矫治教育，同样可作为刑罚的替代性措施。但是需要进一步强化针对严重违法和轻微犯罪未成年人的专门学校的司法属性，使其具有更强的封闭性和强制性。对于触犯《刑法》的未达刑事责任年龄的行为人，可以适用全封闭式的专门教育(即在专门学校设置专门场所并实行闭环管理)。同时，改革现有的专门学校制度，以类型化的视角建立面向不同群体的专门学校，对未成年人实行分级、分类矫治教育[31]。

此外，在对未成年人适用刑罚时，应当更加重视罚金刑与资格刑的适用，对多数的未成年犯罪人做非监禁化处理，尽量避免自由刑造成的负面影响。我国《刑法》将罚金刑和剥夺政治权利这一资格刑设置为附加刑，多在单位犯罪中规定单处罚金，实际上限制了这两类刑罚在实践中单独适用的空间。当前，有必要以立法的形式适当调整单处罚金刑在未成年犯罪人中的适用范围，以便更好地发挥其替代短期自由刑的作用。此前，最高人民法院曾在2000年出台的《关于适用财产刑若干问题的规定》第4条中规定“犯罪时不满18周岁，犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会的，可以单处罚金”。可将该规定上升为立法的同时，设置配套的易科制度，作为未成年犯罪人无力缴纳罚金时的替代措施，并尽量避免父母或其他监护人代为缴纳罚金导致对罪责自负原则的悖离[32]。严格来讲，我国的资格刑仅有剥夺政治权利一种，但是剥夺政治权利对于未成年人而言过于严厉，可能对其服刑后的人生道路、职业选择造成消极影响，不利于未成年犯罪人重新融入社会以及预防其重新犯罪。实践中一般不对未成年人适用剥夺政治权利的处罚。笔者建议适当增加适用于未成年人的资格刑种类，如限制出入特定场所、从事特定行为、限制活动时间等，进而从实体内容的严厉性和监督手段的严格性等方面同非刑罚替代措施加以区分。