控制下交付的侦查属性：强制侦查与任意侦查之论争与批判

邓立军

(广东财经大学 ，广东 广州 510320)

关于控制下交付是强制侦查(又称为强制处分)抑或任意侦查(又称为任意处分)的讨论肇始于日本，讨论的目的是要解决控制下交付是否需要立法规制的问题。后来这种讨论又从日本蔓延至中国台湾地区和中国大陆，学者们提出了各种颇有见地的观点，但是也存在很大分歧和误读，有必要予以深入的分析和研究，这对于推进我国控制下交付的立法与实践具有重要意义。

一、引言

为了打击日益严峻的跨国贩运毒品犯罪、跨国有组织犯罪和腐败犯罪，联合国于1988年、2000年、2003年通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》都规定了控制下交付这一特殊侦查手段，并且已经在各缔约国或地区的侦查实践中发挥了重要作用。随着越来越多的国家或地区加入上述三大国际公约，(1)截至2021年7月，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的签署国(地区)为87个，缔约国(地区)为191个；《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的签署国(地区)为147个，缔约国(地区)为190个；《联合国反腐败公约》的签署国(地区)为140个，缔约国(地区)为187个。统计数据来源于联合国毒品和犯罪问题办公室。控制下交付的法律制度也逐步在其缔约国或地区建立和发展起来。我国作为前述三大国际公约的缔约国，长期以来并未建立控制下交付的法律制度，然而侦查实践中一直在使用该特殊侦查手段，并依靠内部规范性文件进行控制，缺乏必要的法律规制，由此诱发了很多问题，这既不利于打击严重犯罪，也不利于保障公民人权、公共安全和国家主权。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议修正后的《刑事诉讼法》第151条第二款首次明确授权公安机关可以依照规定实施控制下交付，从而彻底扭转了长期以来控制下交付无法可依的状态。(2)根据2018年10月26日第十三届全国人大常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，《刑事诉讼法》第151条第二款被调整为第153条第二款，有关控制下交付的规定没有做任何改变。虽然控制下交付已经得到了法律的初步确认，但是由于立法过于粗糙、简单，仍然存在很多重大疑难问题尚未厘清，其中控制下交付是强制侦查抑或任意侦查就是一个至今没有厘清的重要理论和实践问题。根据日本的法学理论，“强制处分必须根据刑事诉讼法的规定，不得实行该法没有规定的强制处分，这是侦查中的重要原则。强制侦查要受强制处分法定主义与令状主义的双重制约。任意侦查由侦查机关通过独自判断来实施。”[1]40也就是说，如果控制下交付系强制侦查的话，其实施就必须具有刑事诉讼法的依据，并且还要接受令状主义的制约，否则就是非法侦查行为，必须接受法律的制裁；相反如果控制下交付系任意侦查的话，则可以“由侦查机关通过独自判断来实施”，也即并不要求具有刑事诉讼法或其他法律上的依据，也不要求接受令状主义的制约。因此，揭示控制下交付的侦查属性并非一个可有可无的理论问题，而是一个关系到我国控制下交付立法改革与完善的重要实践问题，更是关系到我国控制下交付实践效益的提升和风险防范的重大问题。

二、控制下交付究竟是强制侦查抑或任意侦查的学界论争

对于控制下交付究竟是强制侦查还是任意侦查的问题，日本法学界几乎没有什么太大的争议，他们普遍认为控制下交付属于任意侦查，持此观点的代表人物有田口守一、加藤克佳和古田佑纪。田口守一认为：“作为任意侦查，即使没有法律规定也可以实施控制下交付。”[2]加藤克佳认为：“法律上并没有对追踪监控作出规定，但是侦查机关既没有让犯罪嫌疑人做任何事情，也没有侵害他的权利和利益，所以这种侦查方法原则上属于任意侦查，是合法的。”[3]古田佑纪认为：“控制下交付是任意侦查，不是侦查人员的行为诱发犯人的犯意，所以不违法，侦查人员亲自搬运毒品也不违法。但是控制下交付不得支配被跟踪人的意思决定，当支配了被跟踪人的决定时，就不属于任意侦查了。”[3]

在中国台湾地区，关于控制下交付究竟是强制侦查还是任意侦查则存在不同的观点。学者林政有认为：有害之监视下运送毫无疑问是任意处分，但是无害之监视下运送并非如此单纯，其本质上是个大型的侦查手法，掺杂着任意侦查要素(如跟监)与强制侦查要素(如调包所为的搜索、扣押)之手段，实难纯以“任意侦查”视之[4]。学者林昭弘认为：“控制下交付其本质上是一种掺杂、结合任意侦查要素(如跟监)与强制侦查要素(如通讯监察、调包所为的搜索、扣押、逮捕等)之侦查手段，不仅有强制力的介入，尚会侵害到相对人之权益，从控制下交付在过程中会伴随其他强制处分之实施来看，倘若控制下交付整体过程中的实施有干预个人的基本权利及自由时，宜将控制下交付行为纳入强制处分之范围，而基于强制处分之法定原则，就应有法律明文规定其要件及实施方式，更要遵循比例原则，如此方能落实保障人权及程序正义之理念。因此，笔者倾向认为是强制侦查。”[5]学者吴辉雄也认为控制下交付系强制处分，理由是：控制下交付之实施目的，乃是对正在运送中的毒品暂予扣押，使得检警人员可以完整知悉贩毒过程与未知的犯罪嫌疑人，以期将贩毒组织一网打尽的司法警察行为。为了达成这个目的，在人货入出境时，于特殊情况下暂时放行，系属毒品犯罪侦查手段，包含从发现毒品、监控、运输到逮捕嫌疑人等所有过程。如在发现毒品后采取有害运送，侦查人员仅在旁监控毒品运送，其中并未使用强制力或对嫌疑人基本权有任何侵害，待买家收货并打开包裹之际，再将之搜索逮捕并将货物扣押，此时便涉及强制处分概念。另在无害运送的类型下，侦查人员须将毒品开拆抽换成替代物，此明显妨碍通讯自由及隐私权等基本权，首先须向法院申请搜索票才可开拆包裹抽换、扣押毒品，待接货人接收货物时再加以逮捕，因此会伴随着其他搜索扣押强制处分之实施。控制下交付讲究的是整个监控过程，运用此手段之所以会侵害到个人隐私权或通讯自由，就在于运送过程中开拆包裹，涉及搜索、扣押及使用监听手段，从控制下交付在过程中会伴随其他强制处分之实施来看，倘若控制下交付整体过程的实施有干预个人的基本权利及自由时，宜将控制下交付行为纳入强制处分之范围，而基于强制处分法定原则，就应有法律明文规定其要件及实施方式，更要遵循比例原则，如此方能落实保障人权及程序正义之理念[6]。综合上述论述发现，中国台湾地区理论界认为要区分情况具体进行分析，一般情况下控制下交付属于任意侦查，如果控制下交付涉及搜索、扣押及使用通讯监察手段，那么就应当将其划归强制侦查。不过，也有少数学者认为控制下交付只能属于强制侦查。这与日本学界普遍认为控制下交付是任意侦查的观点存在较大的差异。

在中国大陆，关于控制下交付究竟是强制侦查还是任意侦查的问题长期以来无人论及，这与控制下交付理论研究的薄弱和欠缺密切相关。近年来，虽然有一些学者开始关注控制下交付究竟是强制侦查还是任意侦查的问题，但是并没有达成一致的认识，相反还存在很大的争议。大多数学者认为控制下交付属于强制侦查行为[7-11]，也有少数学者认为控制下交付是一种任意侦查[12]，还有个别学者与中国台湾地区理论界一样认为需要区分对待，在替代品控制下交付中对可疑物品或财物进行的秘密扣押属于强制侦查行为，而其他控制下交付都属于任意侦查行为[13]。

综合上述不难发现，中外理论界关于控制下交付究竟是强制侦查还是任意侦查目前并没有取得一致认识，甚至出现完全相反的结论。笔者认为之所以出现这种现象，主要有以下两个方面的原因：

一是理论界和实务界对于究竟什么是控制下交付认识不清，存在太多的误区，这是导致判断出现偏差的首要原因。例如，上述中国台湾地区有些学者认为控制下交付之所以应该归属于强制侦查，是因为控制下交付掺杂、结合了强制侦查要素(如通讯监察、调包所为的搜索、扣押、逮捕等)，不仅使得控制下交付存在强制力的介入，尚会侵害到相对人之权益，所以控制下交付毫无疑问应该归属于强制侦查。该观点的错误在于混淆了控制下交付与其他侦查行为之间的关系，出现误判自然就难以避免。不少中国大陆学者在受到中国台湾地区理论界影响的基础上提出了类似观点，例如，程雷认为控制下交付并非一类单独的秘密侦查手段[14]；又如，王建伟认为控制下交付是集跟踪监视、化装侦查、密搜密捕、技术侦查于一体的措施[15]。这些观点的共同之处是将控制下交付视为一种综合性的侦查措施或者是一体化的侦查措施，其本质是学者们在探索控制下交付究竟是强制侦查还是任意侦查的归属上遭遇困境时试图走“折中路线”的结果，其致命错误仍然是混淆了控制下交付与其他侦查行为之间的关系，不可能得出正确的结论来。

二是界分强制侦查与任意侦查标准的多样化与飘忽不定。强制侦查与任意侦查的界分缘起于《日本刑事诉讼法》第197条第一款之规定，(3)《日本刑事诉讼法》第197条第一款规定：“为实现侦查的目的，可以进行必要的调查。但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分。”日本学者据此认为，“日本《刑事诉讼法》是将任意侦查作为原则(任意侦查原则)，而将强制侦查作为例外，强制侦查仅限于刑事诉讼法有特别规定的场合方可进行(强制侦查法定主义)。因此，对于强制侦查，只要刑事诉讼法没有具体的规定，就不得进行。”[16]另外，需要加以强调的是，“强制侦查原则上由法官加以控制。”[1]40依此原则推断，如果控制下交付属于任意侦查的话，没有法律规定也可以实施，相反如果控制下交付属于强制侦查的话，那就必须获得法律的规定才可以实施。但是对于强制侦查抑或任意侦查的界分标准，一直以来处于变动不居状态。概括来说，对于强制侦查与任意侦查的界分标准，日本理论界主要有“形式强制力说”“中间领域说”“形式权利侵害说”“重要权利侵害说”等四种不同观点。(4)关于日本强制侦查与任意侦查界分标准的四种不同观点，也即“形式强制力说”“中间领域说”“形式权利侵害说”“重要权利侵害说”的具体解读和分析，参见陈运财.强制处分法定原则与令状主义──以搜索法制为中心[C].刑事强制处分权之立法与实务学术研讨会论文集,2009:6.由于界分强制侦查与任意侦查的标准随着时间的迁移存在多样化而非单一化，多变而非固定化的倾向，这就决定了界分强制侦查与任意侦查的标准存在不可避免的缺陷，也即某种侦查行为究竟是强制侦查还是任意侦查，如果依据不同的标准就可能得出不同的结论，而在不同的历史时期由于界分强制侦查与任意侦查的标准飘忽不定难以得出一致的结论。很显然，日本界分强制侦查与任意侦查的理论存在重大缺陷，运用存在重大缺陷的理论去研判控制下交付究竟是强制侦查还是任意侦查，其结论就一定会存在缺陷与不足，至于歧义的产生就更是不可避免。

三、研判控制下交付属于强制侦查抑或任意侦查的基础与前提

从前面的分析可以发现，理论界和实务界在判断控制下交付属于强制侦查抑或任意侦查方面之所以出现歧义纷呈的局面，除了界分强制侦查与任意侦查标准的多样化与飘忽不定以外，另一个重要原因则是将控制下交付与其他侦查行为混为一谈，故而得出错误的结论。因此，要对控制下交付属于强制侦查抑或任意侦查做出正确的判断，首要条件是廓清控制下交付与其他侦查行为的关系，而要廓清控制下交付与其他侦查行为的关系就必须弄清楚控制下交付的行为模式。

(一)控制下交付的行为模式

虽然前述三大国际公约对控制下交付的定义及其适用程序作了初步规定，实际上也就对控制下交付的行为模式做了初步的描绘，但是由于控制下交付的高度专业性和复杂性导致无论是理论界还是实务界对控制下交付的行为模式存在太多的误解，这直接影响了对控制下交付属于强制侦查抑或任意侦查的判断。所以，厘清控制下交付的行为模式是正确判断控制下交付是强制侦查还是任意侦查的基础与前提。

国际社会普遍公认控制下交付产生于美国，在历经长期的发展和演变以后，控制下交付的行为模式在美国日渐定型化。在美国法院看来，控制下交付的经典行为范式通常被描述为：“违禁品的控制下交付很显然在执法中发挥了有益的功能。一般而言，控制下交付通常发生在下列情形中：承运人(通常是航空公司)在检查行李以了解行李所有人的身份时意外发现了违禁品；或者违禁品从破损的行李中掉落出来；或者因存在运输违禁品的某些可疑情形，承运人行使其检查权进而发现违禁品。通常情况下，在发现违禁品以后，执法特工会将违禁品放回货柜，重新封闭货柜，并且授权承运人将货柜交付给所有人，当所有人接收货柜时，他将被逮捕，货柜遭到扣押，然后对货柜中早已知悉的违禁品组织第二次搜查。”[17]美国首创的控制下交付的行为模式后来在联合国的推动下被输送到了全球各地，逐渐为世界各国的执法机构所知悉。但是由于受到各种因素的影响和制约，世界各国的立法机构及执法机构对控制下交付的行为模式的理解仍然存在一定的差异。例如，在欧洲，有些国家只承认消极控制下交付，而不承认积极控制下交付，如法国即是如此[18]。又如，我国理论界和实务界对控制下交付的行为模式同样存在很大的认知误解和偏差，尤其是对控制下交付与诱惑侦查的边界认识不清，其直接后果就是导致对控制下交付与诱惑侦查混淆不清[17]。

为了消除各缔约国或地区对控制下交付行为模式的误解和歧义，1992年联合国禁毒署发布的《联合国禁毒执法培训手册》首次对四种典型的控制下交付的行为模式提供了较为详细的操作策略与方法。最为重要的是，为了防止各缔约国或地区的侦查机构混淆控制下交付与其他侦查行为，《联合国禁毒执法培训手册》还分别对告发人、监视行动(移动监视、静态监视、电子监视)、渗透和便衣行动的操作策略与方法提供了较为详细的指引，其重要目的是告知各缔约国或地区的侦查机构，控制下交付与发展、使用、控制告发人、监视行动(移动监视、静态监视、电子监视)、渗透和便衣行动是完全不同的特殊侦查手段。

2010年，联合国毒品和犯罪问题办公室发布的《化学前驱控制标准作业程序》再次指出：尽管控制下交付在违禁品的性质、将违禁品引入关联辖区的方法以及执法机构采取的策略与方法等方面均存在相似之处，但是并非所有控制下交付都是相同的。《化学前驱控制标准作业程序》根据行为模式的不同将控制下交付分为四种类型：一是“有合作被告型的控制下交付”(controlled deliveries with cooperating defendants)。“有合作被告型的控制下交付”往往是检查人员或者执法官员在入境口岸怀疑和扣押违禁品以后，并随之对犯罪人进行了拘捕。经过审讯和教育工作以后，运输人员和已经被逮捕的其他违法者或者从事运输违禁品与其他违禁品的违法者(offender)同意与政府部门合作，并将违禁品交接给预定的收货人。最后，在执法部门的控制下将收货人抓获归案。为了成功实施控制下交付，合作型被告必须具备下列条件：(1)已经被逮捕(除非他们能够提供情报或者被侦查机关、司法当局释放认为可以为控制下交付提供协助)；(2)处于执法官员的羁押和控制之下；(3)愿意听从指挥，继续担任走私企业中雇主委托的角色以协助执法。二是“无合作违法者的控制下交付”(controlled deliveries with non-cooperating violators),通常又称为“暗中护送”(cold convoy)。此种类型的控制下交付不同于那些运用了合作被告、秘密特工或者机密线人的控制下交付，该种类型的控制下交付中，违法者并没有意识到违禁品已经被发现，而且违法者也没有在控制下交付中与特工进行合作。在侦查实践中“无合作违法者的控制下交付”往往是执法人员在例行检查或者日常执法中发现有人非法寄递或者运输可疑货物，但是无法发现最终的收货人是谁，甚至连送货人或者运货人的基本情况都不清楚，也不了解非法或者可疑货物的最终目的地以及途经辖区，在此情况下，如果贸然扣押非法或者可疑货物，或者捕获运货人(有时候运货人是清楚的)，就会惊动整个犯罪集团，导致打击犯罪网络的计划落空。执法官员实施暗中护送时，只要有可能就应该尽可能尝试去识别目的地、运输路线、有关走私犯罪的其他有关事实，包括上述预定收件人的身份。三是“控制下进口或者出口型控制下交付”(controlled importation or exportation)，又称为“通过型(pass through)控制下交付”。“通过型控制下交付”作为一种侦查手段，是指为了促使执法目标的实现，授权对商品、管制物质、违禁品、货币、金融票据以及其他限制或者禁止物品所实施的控制下进口或者出口。“通过型控制下交付”不同于前述其他两种控制下交付，此种控制下交付是在政府的指挥下实施的控制下进口或者出口，它经常通过两种典型的方法得以完成：(1)通过使用机密线人，该线人充分意识到活动及其合作的重要性，必须要处于执法官员的控制和指挥下；(2)由秘密执法特工或者官员代替犯罪组织担任运货人，作为秘密侦查行动的一部分。执法官员或者线人可以公开或者隐秘地与违禁品同行，当进入即将实施控制下交付的辖区时，该辖区的执法官员会在毒品或者其他违禁品货物中安放适当的安全控制装置。参与“通过型控制下交付”以及外国从事调查的所有执法机构必须与相关的驻外办事处专员或辖区内的代表密切协调其行动。在“通过型控制下交付”期间，提出申请的执法机构的责任是必须加强对管制物质交付的控制。四是“邮件与快件服务型控制下交付” (mail and express courier service controlled deliveries)。这种类型的控制下交付源起于违禁品的发现与扣押，而这些违禁品被藏匿在邮件或者国际快递的包裹中，邮政与快递公司进行检查时得以发现。这种手段的典型做法是：由秘密执法官员化装成邮政公司与快递公司的雇佣人员将包裹、包袱、包装袋送交收货人，藏有违禁品的包裹应当由快递机构按照路线递送，如果时间不是很紧急，挂号邮件也可以使用，随身携带的邮政或者快递包裹可以选择性地适用，从侦查需要出发考虑需要令状或者依据法律或政策的规定。执法机构应当与其辖区内适当的邮政当局进行协调，并为实施控制下交付建立相关程序或方法[19]。特工或者官员应该建议邮政机构和快递公司的保卫部门修改他们的计算机邮件跟踪记录，以显示包裹被丢失或者延误，而不是被扣押了，这有利于防止被告人通过邮政或者快递公司的追踪系统探查执法机构的调查活动或者因为执法目的而导致包裹被延误。

(二)控制下交付与其他侦查行为的关系

从上面的分析来看，控制下交付往往与一般侦查行为(拘留、逮捕、搜查、扣押等)和特殊侦查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密线人、告发人或者技术侦查措施、通讯监察等)存在交叉、渗透关系。关于这个问题，2016年联合国毒品和犯罪问题办公室就已经指出：控制下交付与其他侦查手段互相渗透，并被用于追踪毒品、野生动植物标本、假冒产品或伪造医疗产品等非法商品的流动，以查明其真实来源、运输路线和目的地[20]。举例来说，2010年联合国毒品和犯罪问题办公室发布的《化学前驱控制标准作业程序》指出的控制下交付的四种典型样态中，“通过型控制下交付”除了使用技术侦查措施以外基本上很少涉及强制侦查的适用问题，当然也不会对有关人员尤其是犯罪嫌疑人的所谓基本权利造成侵犯。而在其他三种类型的控制下交付中，往往涉及交叉运用一般侦查行为(拘留、逮捕、搜查、扣押等)和特殊侦查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密线人、告发人或者技术侦查措施、通讯监察等)的现象。例如，在“有合作被告型的控制下交付”中，可能影响被告人基本权利的侦查行为主要有搜查与拘捕。对于搜查而言，并非此种类型的控制下交付所必须实施的侦查行为，除非是必须实施替代型控制下交付，否则不一定要对藏有非法或者可疑货物的包裹、车辆、行李箱等实施搜查。如果必须要实施搜查，由于搜查往往会对宪法和法律规定的公民财产权、隐私权等重要权利构成侵犯，因此当今世界各国普遍规定搜查原则上必须先行获得法官签发的搜查证(即实行司法审查原则)才能够实施，否则将面临非法证据排除规则的程序性制裁后果。那么在控制下交付中，搜查的运用有无特殊规定呢？从当今世界各国的控制下交付立法和实践来看，并无特殊性规定，也即控制下交付中如果要适用搜查的话，同样必须遵守各国刑事诉讼法关于搜查的规定。也即一般情况下，还是必须实行司法审查原则的。当然，如果存在紧急情形，那么侦查机关可以先行实施无证搜查，然后在法定期间内申请法官确认。不过，根据笔者对美国控制下交付实践的考察发现，虽然美国执法官员在控制下交付中运用搜查的频率较高，但是此种情形下的搜查大部分是“同意搜查”，也即事先无须取得法官签发的搜查证即可实施搜查。对于一般情形下的逮捕，世界各国从严格保障公民人身自由权，严格遵守国际公约的有关规定出发，普遍对逮捕实行司法审查原则和“有证逮捕”制度，但是在执法实践中无论是大陆法系国家还是海洋法系国家实施无证逮捕的情形十分常见。至于在“有合作被告型的控制下交付”中，无证逮捕更是十分普遍。因为侦查人员在例行检查中发现非法或者可疑货物后，往往因为情况紧急，来不及申请逮捕证，就必须要对犯罪嫌疑人实施逮捕，否则就可能发生犯罪嫌疑人潜逃等不利局面。概而言之，在“有合作被告型的控制下交付”中，涉及两种强制性侦查行为即搜查与逮捕的适用问题，不一定每个案件都会适用搜查，但是逮捕则是每个案件都必须适用的，虽然搜查与逮捕原则上都需要经由司法审查，但是在司法实践中，更为常见的则是无证搜查与无证逮捕，所以法官在控制下交付的批准中出现的概率并不高。换句话说，即使在控制下交付中需要适用搜查、逮捕等侦查行为，但是这些侦查行为在控制下交付中的适用同样需要遵循各国刑事诉讼法以及其他有关法律的规定，并不因其适用于控制下交付领域而改变。又如，在控制下交付中为了收集刑事犯罪情报，获取案件证据，防止出现运输途中的货物遗失和犯罪嫌疑人逃逸的现象，往往要运用一些特殊侦查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密线人、告发人或者监听、定位等技术侦查措施)，否则将很难确保控制下交付的安全性。对此，欧洲委员会指出：“失去控制下交付行动的踪迹也是一个时常发生的问题。在某些国家，如果执法机关故意失去控制下交付行动的踪迹，并且存在保护从事国际走私的同谋关系的话，此种行为将受到指控。出于对这个问题的考虑，许多国家被要求提供必要的资源以确保被运输的货物不会失去踪迹。”[21]也正因为如此，在控制下交付的侦查实践中，“很少单独使用特殊调查工具。特别是有组织犯罪集团有着复杂的组织、结构和联系方式，通常需要组合使用两种或多种特殊调查工具才能确保积极的结果。因此，多管齐下的方法通常是证据收集过程中最有效的选择”[21]。

那么随之而来的问题就是，控制下交付的适用与一般侦查行为(拘留、逮捕、搜查、扣押等)和特殊侦查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密线人、告发人或者技术侦查措施、通讯监察等)存在的交叉、渗透关系是否会影响控制下交付侦查属性的判断呢？事实表明，答案是肯定的。目前有很多学者和执法人员认为控制下交付属于强制侦查，其根据是因为控制下交付中有拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查措施、通讯监察、电子监视等强制侦查行为的适用，这种观点很显然混淆了强制侦查行为与控制下交付之间的关系，是一种错误的认识。搜查、扣押、拘留、逮捕、技术侦查措施、通讯监察、电子监视等强制侦查行为完全可以融入控制下交付中被适用，但是必须遵照各国刑事诉讼法及有关法律的规定，而并不会因其适用的场域为特殊侦查手段(控制下交付为特殊侦查手段之一种形态)而改变。这个问题还引起了国际社会的广泛关注，2001年12月，联合国毒品和犯罪问题办公室举办了第117期国际培训课程，来自世界各国的专家、学者在探讨“运用特殊侦查手段打击洗钱的目前形势、问题与对策”时专门就控制下交付与其他侦查手段的关系进行了深入探讨，其结论是：“控制下交付除了被认为系一种独立的侦查手段以外，基于控制可疑货物的需要，控制下交付也常常与不同的侦查与监视技术组合使用。控制下交付的方法可以根据线人提供的情报而启动。线人或者秘密特工可以用来跟踪被交付的货物或者合作的犯罪人，在对被交付的货物或者犯罪人进行秘密的人工监视时也可以适用电子监视。例如，如果在被交付的货物中安装电子装置，可以用来对货物进行定位，以及通知侦查人员货物的开启时间，这将使控制下交付变得更加完美。在这些情况下，官员才会把握住进入犯罪人的住宅、办公室或者其他处所的适当时机，并根据证据执行逮捕。”[22]所以，那种认为控制下交付中综合、交叉运用了一般侦查行为(拘留、逮捕、搜查、扣押等)和特殊侦查手段(使用合作型被告、秘密特工、秘密线人、告发人或者技术侦查措施、通讯监察等)就据此判断控制下交付属于强制侦查的观点是错误的，因为控制下交付与这些手段彼此是独立存在的，彼此之间并不存在包含与被包含的关系，但是这种错误观点却对中国台湾地区和中国大陆的理论界和实务界产生了广泛的影响，并由此衍生了诸多错误观点。

(三)控制下交付的本质究竟是什么

根据国际公约的规定以及世界各国的侦查实践来看，笔者认为，“在知情与秘密监控的前提下，允许非法或者可疑货物运出、通过或者运入一国或者多国领域”乃是控制下交付最本质的特征，这就使它与其他各种侦查措施得以界分，并成为一项独立的侦查措施。笔者关于控制下交付本质的分析也得到了侦查实践的广泛印证。例如，欧盟在审议《欧盟成员国司法协助公约》时指出：“虽然《欧盟成员国司法协助公约》没有对控制下交付一词做出明确定义，但是应根据国家法律和惯例加以解释。例如，如果在有关成员国同意的情况下，非法货物被截获并被允许原封不动地或者全部或部分取出或替换后继续运输，就可以适用该规定。”[23]也就是说，即使法律或者政策没有对“控制下交付”一词做出明确定义，但是只要其行为方式符合“在知情与秘密监控的前提下，允许非法或者可疑货物运出、通过或者运入一国或者多国领域”这一本质特征，即可认定此种侦查行为就是“控制下交付”，并应该遵循相关的国内法律或者国际公约的规定。既然将控制下交付的本质理解为“秘密监控”，那么像日本理论界那样将控制下交付划归任意侦查似乎更具合理性。如果控制下交付属于任意侦查，那么就意味着控制下交付的实施并不要求具有刑事诉讼法或其他法律上的依据，更不要求接受令状主义的制约，但是这种判断既不符合法理，也与侦查实践相背离，已经到了不得不反思和检讨的地步。

四、运用强制侦查与任意侦查的界分理论研判控制下交付侦查属性的困境

笔者认为，即使像日本理论界那样将控制下交付划归任意侦查也存在下列几个显著的困境，而导致该结论难以自圆其说。

(一)强制侦查与任意侦查的界分理论背离了政治哲学的基本原理

笔者认为无论是强制侦查还是任意侦查，均属于公权力，既然是公权力就必须受到法律约束，否则就难免被滥用、被异化，罪恶之花就会遍地盛开，公民就会因此招致荼毒与摧残。在现代社会，公权力的行使必须遵循的基本规则是：凡法律未允许的，都是禁止的(“法无授权即禁止”)。相反强制侦查与任意侦查的区分理论并非如此，任意侦查往往不需要获得法律的确认与授权，而是由侦查机关自由裁量加以适用，从而构成对公民私权的一种隐性侵犯。笔者在前面即已提到，那种认为任意侦查不会对公民意志构成强迫的观点是站不住脚的。因为政治哲学的基本原理普遍认为，公权力最本质的特点乃是其强制性。而有关公权力的强制性的论断可以说是比比皆是。例如，伟大的政治家、思想家马克思认为，权力的运用都是以强制力作为后盾, 即“构成这种权力的,不仅有武装的人,而且有物质的附属物,如监狱和各种强制机关”[24]。又如，著名法国启蒙思想家卢梭认为，“国家权力”是一种普遍的强制性力量[25]。再如，德国社会学家马克斯·韦伯指出：权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也可能贯彻自己意志的任何机会，不管这种社会是建立在什么基础之上的[26]。政治哲学家们对权力强制性的分析已经获得了国际社会的普遍认可和接受。综合各政治哲学家们的观点可以看出,强制性是公权力的普遍性、共同性特点。任意侦查只不过是公权力的一种表现形态而已，它毫无疑问也应当具有强制性，如果不加以规范和控制就容易因滥用而发生侵犯人权的现象。尽管界分强制侦查与任意侦查的理论考虑到了侦查的效益性、便捷性等因素，但确实缺乏合理、科学的理论与实践支撑。所以，将控制下交付划入任意侦查的范畴很不合理，容易导致控制下交付被滥用。

(二)强制侦查与任意侦查的界分理论存在难以克服的重大缺陷

强制侦查与任意侦查的界分理论存在难以克服的重大缺陷，这已经引起了我国一些学者的关注。在此情况下，有些学者主张采用“同意标准”来区分强制侦查与任意侦查，但是正如陈卫东教授等人指出，即使是采用“同意标准”来区分强制侦查与任意侦查，也仍然存在难以克服的缺陷。(5)关于陈卫东教授等指出采用“同意标准”区分强制侦查与任意侦查的缺陷分析，参见陈卫东，程雷.任意侦查与强制侦查理论之介评[C]//证据学论坛(第7卷).北京：中国检察出版社,2004:29.所以，日本学者关于“对于任意侦查，法律没有特别限制，即使法律没有明文规定，原则上也可以采取适当的方式进行；对于强制侦查，则只要刑事诉讼法上没有具体的规定，就不得进行”[27-28]的观点是不妥当的，是需要反思与检讨的。这种观点体现了任意侦查原则对实效性的考量，但如上文所述，任意侦查规避程序合法性的正当要求，极易被滥用，进而导致侵犯人权的严重后果，所以加强对任意侦查的法律规范同样也很重要。

事实上，根据笔者的考察，任意侦查与强制侦查界分的理论与实践目前主要局限于日本、中国大陆和中国台湾地区，而在其他国家或者地区很难看到这种界分。如果依照日本的此种理论来看，控制下交付似乎没有必要立法，但是日本《毒品特例法》《枪炮刀剑类所持等取缔法》对控制下交付的规定恰好又证明了控制下交付是一种强制侦查行为，因为按照日本的理论，既然是任意侦查，就没有必要立法而交由侦查机关便宜行事，那么这就与日本理论界将控制下交付界定为一种任意侦查构成不可避免的冲突。之所以会出现这种情况，问题根源还是出在该理论自身上，自身模糊不清就不可能推演出正确的结论来。针对该理论的缺陷，陈卫东教授等人指出：任意侦查与强制侦查界分由于存在难以弥补的缺陷，应当在吸取其所追求的理念的同时，抛弃这对自身充满缺陷的概念[29]29。同时他主张以“程序合法性原则”与“比例原则”来替代混乱不堪与矛盾丛生的强制侦查与任意侦查这一对范畴。然而，陈卫东教授等人的观点仍然存在可商榷之处：其一，“程序合法性原则”特别强调干预公民权益的强制处分必须具有法律的授权依据，并遵守法律所设定的要件限制。程序合法性的另一特别要求就是对于那些若干重要的权益侵犯行为，还必须遵循更为严格的程序即由中立的法官批准，这一要求在大陆法系国家称为法官保留，在英美法系表现为令状原则[29]15。但是从陈卫东教授对程序合法性原则的分析来看，主要还是局限于“强制处分”(强制侦查)，而很少关注“任意侦查”，这仍然未超越“强制侦查法定主义”的窠臼。笔者认为，任何侦查行为都会或多或少、或大或小地对“相对人”造成压迫，构成不同程度的侵扰，如果立法只是局限于关注强制侦查的狭窄视野，而对任意侦查采取忽略的态度是不可取的。同时在侦查或者执法实践中，以“同意标准”区分强制侦查和任意侦查存在较多的缺陷与不足，这就如同打开了潘多拉的魔盒，执法机关借助于“同意”可能会因此而摧毁“强制侦查法定主义”，导致强制侦查法定主义不复存在。在侦查实践中，司法令状主义的日趋衰落，乃至日渐虚无化就是一个明证。基于上述分析，笔者主张以“程序法定原则”来取代程序合法性原则，这就要求控制下交付的权力必须实现法定化，尤其是其适用条件和程序必须符合程序正义的内涵与要求。

(三)强制侦查与任意侦查的界分理论与日本的立法实践相背离

日本法学界普遍认为，《日本刑事诉讼法》第197条第一款确定了“任意侦查原则”与“强制侦查法定原则”这两大基本原则，其本质含义就是强制侦查必须要获得法律规定的情况下才能实施，否则即属非法，但是日本有关控制下交付的立法却给了日本法学界迎头痛击。

在日本，控制下交付的立法与犯罪情势的演变密切关联。这正如著名法学家松尾浩也教授所指出的：“近年来，随着犯罪情况的变化，为了应对诸如毒品犯罪、枪支犯罪增加的新形势，开始对某些特定的罪种使用新的侦查方法。”[1]85此处所谓的“新的侦查方法”主要包括强制采集尿样、监控下移动(控制下交付)、电话勘验与通讯监听、诱惑侦查等。以毒品犯罪侦查为例，为了打击日本国内严重的毒品犯罪，加强国际禁毒合作，履行国际禁毒公约所规定的义务，日本于1992年制定了《关于通过国际协作防止助长与限制毒品有关的不法行为的麻药及中枢神经系统作用药取缔特例法》(通常简称《毒品特例法》)。“《毒品特例法》改变了日本过去违禁毒品不得通关的法律规定,为控制下交付增设了特例,该法规定当可以采取充分的监控手段防止违禁毒品的失散及该外国人逃跑时,可允许该外国人和违禁毒品登陆,让人和物在侦查机关的监控下浮泳,最终达到侦破毒品受让人及其幕后组织中心人物的目的。”[30]根据日本法务省研究和培训所发布的《2000年犯罪白皮书》的披露，日本警方1995年、1996年、1997年、1998年、1999年分别在24个、19个、19个、29个、19个案件中适用了控制下交付手段。又据日本学者池上勇(Isamu Ikegami)2000年10月2日在联合国亚洲及远东地区预防犯罪和罪犯待遇研究所演讲时披露，日本自1992年《毒品特例法》制定以来，截至2000年10月，日本的执法机构大约执行了160次控制下交付[31]。除了在《毒品特例法》增设控制下交付以外，日本于1995年修订了《持有枪支刀具等管理法》，并在该法第31-17条规定了干净控制下交付(clean controlled delivery)，凡是违反该法第31-2条与第3-4条，输入第3-4条所规定的手枪者，将依法被处以三年有期徒刑与最高不超过50万元的罚金，而不论收货人收到的是任何物品[32]。

控制下交付在日本《毒品特例法》《持有枪支刀具等管理法》中得以明确规定，就可以推断出控制下交付属于强制侦查的结论来，这与日本法学界普遍认为控制下交付属于任意侦查的传统观点刚好相悖。而日本法对控制下交付的规定经由《日本刑事诉讼法》第197条第一款之规定可以推断出控制下交付系属于强制侦查的结论来(强制侦查仅在例外情形下根据法定的程序进行)。这种两难的矛盾结论的得出，根本原因在于控制下交付作为一种典型的特殊侦查手段是上述理论所难以涵盖的，这也充分暴露出该种理论在面对某些特殊侦查手段时的捉襟见肘。

(四)强制侦查与任意侦查的界分理论不适用于控制下交付

笔者认为，控制下交付作为一种典型的特殊侦查手段具有自身的特点，其独特性决定了无法适用强制侦查与任意侦查的界分理论，否则就可能得出错误的结论，主要原因有以下两个方面：

一是强制侦查与任意侦查界分理论的立足点不适用于控制下交付。强制侦查与任意侦查界分理论的立足点必须是特定个人的宪法性基本权利或者重要利益受到侵犯，这是其建构的基础与前提。然而对于控制下交付而言，在不少情形下控制下交付在启动时究竟谁是犯罪嫌疑人都不清楚，这就使判断控制下交付是强制侦查还是任意侦查迷失了方向，这恐怕是该理论在判断控制下交付的类型归属时所面临的最大挑战，所以笔者认为此种理论在判断控制下交付是任意侦查与强制侦查时表现出明显的力不从心。根据孙长永教授的介绍，其对任意侦查与强制侦查的划分是以相对人是否自愿配合为前提而对侦查行为所做的分类[33]。但是正如前述，在“邮件与快件服务型控制下交付”和“无合作违法者的控制下交付”启动之时，根本不知道犯罪嫌疑人是谁，侦查机关也无法征得犯罪嫌疑人的自愿配合，这也表明该理论在判断控制下交付的侦查属性时在这些情形下根本就无从下手，无法作出合理的判断。再者，即使在逮捕犯罪嫌疑人以后，征得其同意实施控制下交付，那么是否就以为该控制下交付就属于任意侦查而无须立法规制呢？答案仍然是否定的。由于任意侦查与强制侦查的区分理论的立足点在于“受处分人”，而控制下交付的相对人既可能是“受处分人”，也可能是不特定对象的公民，例如控制下交付的毒品因为失控而流向社会就可能危害更多的、不特定的公民，又如控制下交付中的枪支因为失控流向社会后落入犯罪分子的手中，就可能制造出更多的血案，殃及更多不特定的公民，其危害后果远非强制侦查中的“受处分人”之权利遭受侵犯可以比拟。例如美国的“赫南德兹案件”“外接员行动”和“速度与激情行动”即是如此，由于控制下交付中的枪支失散而落入黑社会组织的手中，导致警察和大量墨西哥公民被枪杀。由此看来，笔者不赞成用该理论来分析与界定控制下交付。如果强行为之，只能得出错误的结论，误导立法与侦查实务工作，并可能造成难以想象的后果。

二是强制侦查与任意侦查的界分理论不适用于国际控制下交付。还必须特别注意的是，该理论原则上只能对一国国内的侦查行为作出研判，并进行法律规制。然而控制下交付与其他侦查行为不同的是，控制下交付既可以是一种国内侦查行为，也可以是一种国际侦查行为(即国际控制下交付)，也即控制下交付跨越国境时情形就会变得愈加复杂，已远非一国国内法所能规范，这就使得该理论在判断时已经无能为力了，但是这并不是说控制下交付就不需要规制了，相反由于控制下交付的巨大风险性，尤其是涉及一国司法主权问题，要求立法机构必须给予更严重的关切。

(五)强制侦查与任意侦查的界分理论背离了国际公约所确立的立法义务

既然日本法学界认为控制下交付属于任意侦查，这就决定了控制下交付可以交给侦查机关自由裁量，而无须立法规定，然而这种逻辑推演不仅背离了日本的立法实践，也背离了国际公约所确立的控制下交付的立法义务。首先必须要明确的是，通过立法规范控制下交付是履行国际公约所确立的立法义务的需要。前述三大国际公约有关条款都对各缔约国或者地区履行控制下交付立法的义务提出了明确的要求，否则即是对国际公约的背离。此外，鉴于《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》都规定了特殊侦查手段，为了推进各缔约国或地区特殊侦查手段的立法进程，联合国毒品和犯罪问题办公室还专门对包括控制下交付在内的所有特殊侦查手段的立法提出了一个总体指导纲领：特殊侦查手段必须处理好冲突利益的平衡问题，即通过逮捕和拘留罪犯来确保公共安全的同时，还必须保障个人权利。在这方面，遵循下列原则是很重要的：通过司法当局或其他独立机构的事先授权，加强侦查期间和(或)事实审查后的监督来对特殊侦查手段的执行进行充分控制；确保所使用的特殊侦查手段符合比例性，与正在被侦查的行为相比，所需要遵循的原则是应当使用适合达成该目标的侵入性最小的方法；各国必须制定法律，允许在法庭上出示通过特殊侦查手段获得的证据，同时尊重公平审判的权利；在适用特殊侦查手段时需要制定操作指南和加强培训[34]。联合国毒品和犯罪问题办公室还特别指出：考虑上述原则是很重要的，因为使用控制下交付、监视和特工行动等特殊侦查手段会影响公民个人的隐私权，这是难以否认的。对隐私权的干预需要在国内立法中建立明确的法律基础，而且必须符合必要性、合理性和比例性。国际人权机构和法院已经就是否允许使用特殊侦查手段，如秘密监视及其限制因素作出了各种裁决[34]。联合国毒品和犯罪问题办公室除了对特殊侦查手段的立法提出总体的指导纲领以外，还对控制下交付立法提出了具体的指导意见。例如，2004年联合国毒品和犯罪问题办公室发布的《联合国打击跨国有组织犯罪公约立法指南》就控制下交付的立法指出：“如果发现或拦截到过境违禁品，然后在监视下交付，以查明预期收货人或对其随后在整个犯罪组织内的分配情况进行监视，在此情况下，控制下交付特别有用。立法条款往往需要允许此种行动方案，因为根据本国法律，执法人员或其他人员交付违禁品本身可能就是一种犯罪。”[35]也就是说，联合国毒品和犯罪问题办公室要求《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的各缔约国或地区应当就控制下交付开展立法工作，这是一种强制性的国际义务,是不得违反的。2016年，联合国毒品和犯罪问题办公室再次指出控制下交付立法需要着重解决以下五个方面的问题：“(1)国家法律或者条例是否允许在执行控制下交付之前(全部或部分)替代查获的违禁品，如果可以，是否可以接受此类记录作为法庭上的证据？(2)哪个机构在控制下交付方面发挥领导作用？(3)使用控制下交付的先决条件是什么？(3)是否需要司法或其他独立来源的授权？(4)控制下交付命令的限制和条件是什么？(5)是否制定了标准作业程序来支持迅速有效的控制下交付？”[20]不难看出，针对部分缔约国或者地区控制下交付立法付之阙如的状况，联合国毒品和犯罪问题办公室已经提出了极为明确的立法要求。

此外，联合国毒品和犯罪问题办公室还通过制定“示范立法条文”(model legislation)的形式对缔约国或地区以及其他成员国的控制下交付实施立法援助，这主要有《打击有组织犯罪示范立法条文》(Model Legislative Provisions against Organized Crime)《刑事司法协助示范法》(Model law on mutual assistance in criminal matters)和《洗钱与资助恐怖主义问题示范法》(Model legislation on money laundering and financing of terrorism)，这三部“示范立法条文”为控制下交付的立法提供了可供参考和借鉴的制度安排。在联合国以及联合国毒品和犯罪问题办公室的号召和不遗余力的推动下，开展控制下交付立法的国家或地区越来越多。考察各缔约国或地区控制下交付的立法模式，主要有“单一立法模式”与“附属性立法模式”两种类型。控制下交付的“单一立法模式”，是指立法机关出于对控制下交付这一侦查行为特殊性的考虑，制定单一的、专门性的法典对控制下交付进行法律规制的立法模式。例如，塞浦路斯的控制下交付立法就是采取“单一立法模式”的典范。控制下交付的“附属性立法模式”则主要通过在禁毒法、反恐怖主义与打击有组织犯罪法、警察法、刑事诉讼法、国家安全法、情报法、刑事司法协助法、武器法、反腐败法、反洗钱法、海关法等法律中确立控制下交付的立法模式。“附属性立法模式”的多样化既反映了各缔约国对控制下交付的认识与理解存在一定的差异，也使各缔约国控制下交付的立法更加丰富多彩。总之，越来越多的国家或地区已经认识到加强控制下交付立法的必要性和紧迫性，并对控制下交付的条件与程序做了严格的限定，在一些国家还规定控制下交付的实施必须接受来自法官的司法审查。

五、结论与建议

从前面的分析来看，学者与侦查实务人员普遍认为控制下交付需要与某些强制侦查捆绑使用，进而推断出控制下交付属于强制侦查的观点是不成立的，是一种典型的错误。在侦查实践中，控制下交付往往与某些强制侦查交叉、混合使用，这并不影响控制下交付的独立性。如果按照日本法学界的理论，将控制下交付划归任意侦查似乎更具合理性，但是该观点存在背离政治哲学的基本原理，背离日本控制下交付的立法实践，背离控制下交付立法的国际潮流等困境，存在难以克服的矛盾和缺陷，所以笔者反对将强制侦查与任意侦查的界分理论适用于控制下交付。相反，笔者认为任何侦查行为都属于公权力的表现形态之一，都会或显或隐地侵害公民的合法权益，因此必须依法行使，没有法律规定就不得行使，绝无法外自由空间。然而强制侦查与任意侦查的界分理论却秉持强制侦查法定原则与任意侦查原则，也即只要是任意侦查行为，法律无须对其作出规范，而交由侦查机关任意行使。这与“公权力必须依法行使”的观点很显然是相悖的。

控制下交付的全球侦查实践已经表明，它是一项具有较大风险的特殊侦查手段，在某些情况下还可能危及公共安全和国家主权，因此制定严密、精细、科学的法律制度防范控制下交付的风险，加强对公民人权和公共安全以及国家主权的保障已经成为世界各国或者地区的共同抉择，并且已经涌现了很多优秀的立法范例，我们应该在学习和借鉴世界各国或地区控制下交付立法的基础上，对我国《刑事诉讼法》第153条第二款进行全面、彻底的改造，这是实现控制下交付法治化的唯一路径。(6)我国控制下交付的立法较为粗疏、简陋，不能满足司法和执法实践的需要，迫切需要进行改革和完善，具体的制度改革方案，参见邓立军.新刑事诉讼法视野下的控制下交付研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2014(1).