水行政执法中违法建筑的探究与化解路径

孙海涛,张志祥

(河海大学 法学院，南京 210098)

前 言

随着河道“两违”专项整治行动在全国各地的蓬勃开展，越来越多的河道违建被查处并要求整改。常见的河道违法建筑主要有桥梁码头、兴建道路、翻建房屋、违法圈圩养殖等，其影响河道行洪和蓄水能力，影响河道通航安全，水行政执法中违法建筑问题的解决刻不容缓。根据不同的标准，可以将水行政执法中的违法建筑划分为以下三类：违法圈圩与违法建筑、新增违法建筑与历史违法建筑、涉及公共利益的违法建筑与不涉及公共利益的违法建筑。通过对水行政执法中的违法建筑进行类型化分析，并结合实际情况，有针对性的提出处理违法建筑的应对策略。

1 问题的提出

2018年7月20日，泰州市海陵区水利局收到海陵区检察院关于九龙镇违建问题的检察建议书，涉及占用河道建设吊机问题。现场勘查后确认九龙松林砂石场未经水利部门许可擅自在界河东侧岸边占用河道建设吊机1座，针对该情况，海陵区水利局对该砂石场先后下达了《责令停止水事违法行为通知书》《责令限期整改水事违法行为通知书》，以及《强制执行通知书》，并于2018年11月15日组织联合强制执法，取缔违建的吊机，于12月15日对吊机进行破碎清除。在此案件中，由于砂石场场主生患绝症，需靠药物和医疗维持生命，同时采砂为其唯一的经济生活来源。出于人性化的考虑，保证其家庭经济生活来源不间断，海陵区水利局上门服务为其向泰州市水利局申请办理移址新建1座吊机的行政许可，在保证其生活不受影响的同时，规范了河道岸线占用许可，妥善地解决了河道违建，保障河道安全行洪需求。在我国，河道违法建筑的种类繁杂、危害性程度高，即存在影响防洪排涝、破坏水生态环境等安全隐患，因此，加快解决河道违建，恢复河道生态平衡显得刻不容缓。同时，亦须注意行政执法的人性化，保障人民群众的生活需求。

2 水行政执法中违法建筑的分类

我国学界对“违章建筑”与“违法建筑”两词存在着混用的乱象，因此，在对违法建筑进行分类研究之前，首先应该对两者进行比较分析，以明晰本文的研究对象。本文的研究对象应明确为“违法建筑”，理由如下：首先，“违章建筑”的范畴是远远大于“违法建筑”。违章既包括违反法律法规，亦包含违反规章、决定、命令乃至红头文件等规范性文件。其次，由于“违章建筑”的外延过大，假使采用此表述，就可能导致大量的违章建筑需要被强制拆除，不利于维护社会稳定。此外，在法律层面，我国《行政强制法》第四十四条采用了“违法的建筑物、构筑物”这一表述，表明了国家层面倾向于表达为“违法建筑”。因此，本文的研究对象表述为“违法建筑”，其包括违反法律规定，进行建筑的建筑物或构筑物。最后需要说明的是，本文只研究水行政执法(即河道“两违”专项整治)中存在的违法建筑，此建筑可能会对水生态环境、防洪安全等存在威胁或造成影响。

2.1 以违法建筑的特征来分——违法圈圩与违法建筑

根据违法建筑的基本特征，可分为违法圈圩和违法建筑。圈圩就是在湖中挖泥筑堤形成一个封闭圈[1]。违法圈圩主要指未经相关部门许可，私自圈圩或者加圩，影响河湖安全，危害河湖生态的行为。常见的违法圈圩主要是违法圈圩设置鱼虾塘、养殖场等。违法圈圩形成的原因是多样的，首要原因是基于追求经济利益。违法圈圩多形成于经济发展较为落后、河道较为密集的地区。由于当地经济欠发达，居民就业途径有限，加之自然条件便利，便将看得见利益的圈圩养殖作为致富门路。此外，违法圈圩的出现也与法治不健全、管理体制不完善有关。自1978年改革开放以来，我国坚持以经济发展为中心，较为忽视对河湖泊生态环境的保护。直至1988 年《河道管理条例》的出台，才明确水行政主管部门作为河道主管机关。由于湖泊管理工作起步晚，加之受河流域的管理范围大、经费短缺、行政执法人员素质不高等客观情况的制约，发现和清除违法圈圩的难度也增大。违法圈圩涉及的水域面积大、范围广，其没有形成固定的构筑物，因此，在一定程度上来说，解决违法圈圩的困难相对较小。

违法建筑主要是指未取得建设工程规划许可证，在规划区以外建设，违反《土地管理法》《城乡规划法》等法律法规的规定动工建造的房屋及设施。[2]这里主要指的是除违法圈圩之外的建筑物及其他设施，包括违建房屋住宅、桥梁码头等。违法建筑形成了一定的构筑物，形成违法建筑的原因交错：首先，与违法圈圩相比，大量违法建筑的形成时间早，基于各方利益因素，拆除阻力大；第二，违法建筑的设计构造较为复杂，拆除不易；第三，大量的违法建筑以当地居民的住宅多，居民以自用为主，具有正当理由；第四，大部分违法建筑在建设前已经取得了有关部门的建设许可，然而水主管部门未置可否，其中也涉及到政府部门间的利益冲突。对于此类违法建筑，需要循序渐进地予以解决。

2.2 以违法建筑的形成时间来分——新增违法建筑与历史违法建筑

根据违法建筑的形成时间不同，可分为新增违法建筑与历史违法建筑。此分类的依据是以《城乡规划法》的实施为界，在该法实施之前已建成的为历史违法建筑，之后的为新增违法建筑[3]。历史违法建筑主要指由于历史原因形成的，已存续较长时间的违法建筑，其通常在建筑时已取得部分主管部门的许可手续，或者当地政府、村委会默认而形成的违法建筑，或者当时并无法律禁止性规定，而如今被明确认定为违法建筑。以沿河而建的采砂场为例，其在建设时已经取得了河道管理部门的许可，随着生态保护意识的不断加强以及《水法》《河道管理条例》等法律法规的出台并实施，采砂场被认定为违法建筑。历史违法建筑的形成原因多样：首先，地理环境的特殊。在地势低洼，河网密布的地区，当地居民为便于生活多数沿河修建房屋住宅，由此引发当地居民的从众心理。政府考虑到当地居民的人口数量及其他因素，也采取了“默许”的态度，村委会也为其办理了相应的手续。其次，为了发展经济，较快地实现工业化也是历史违法建筑形成的重要原因之一。除了违法住宅外，历史违法建筑还包括以工业厂房为主要类型的生产经营性违法建筑。政府为了招商引资发展经济、缓解居民就业压力，对此采取“默许”的态度。此外，我国法律制度不健全也是历史违法建筑的形成原因。如某项建筑物在建造时法律不存在禁止性规定，不能明确认定为违法建筑，同时其也取得了有关部门的建筑许可，可是随着生态保护意识的加强，法治的不断发展，新法如《水法》《河道管理条例》的颁布实施认为此类建筑影响通航安全、调蓄安全等，被认定为违法建筑。最后，行政执法机关的长期不作为也是历史违法建筑得以存续的原因。行政机关既未对此类违法建筑的所有权人补办手续，使其合法化，也未依法对其查处，进而使得违法建筑的所有权人认为自己占有或所有的违法建筑是合法的。

新增违法建筑往往存续时间较短或正处于建设过程中，尚未成形，处理较为容易。

2.3 以违法建筑是否涉及公共利益来分——涉及公共利益的违法建筑与不涉及公共利益的违法建筑

根据违法建筑是否涉及公共利益，可分为涉及公共利益的违法建筑与不涉及公共利益的违法建筑。“公共利益”具有高度的不确定性，难以准确对其定义。[4]通常来说，涉及公共利益的违法建筑主要指该违法建筑能够为居民生活提供便利。如违建桥梁、公路等违法建筑，其在建时已经获得了部分有关部门的手续及政府的支持，却未获得水利部门的相关手续，最终被认定为违法建筑。但不可否认的是此类违法建筑极大地方便了当地居民的出行生活，且没有对水生态环境、水行政管理造成重大影响。如果单纯地将其拆除，既给当地居民带来不便，此外，涉及公共利益的违法建筑大多建设投入资金较大，部分违法建筑是得到了政府的许可乃至政府的财政出资，将其拆除则会浪费公共资源。

不涉及公共利益的违法建筑主要指涉及私益的建筑物及其他设施，其以违建人自行使用为主。如居民的自建房及沿河修建的厂房及其有关配套设备。不涉及公共利益的违法建筑大多与公共利益无关，主要涉及私益，其具体种类同历史违法建筑在一定程度上有所重合，此类违法建筑的解决往往阻力较大。

3 水行政执法中违法建筑的应对策略

3.1 针对违法圈圩与违法建筑的应对策略

违法圈圩主要有如下应对策略：首先，完善涉及圈圩方面的法律法规。如增加对明显改变圈圩用途等违法行为的处罚条款；明确违法圈圩的处罚标准，并加大处罚力度。其次，政府需要组织开展专项行动，加大巡查力度。在排查中一旦发现违法圈圩，应责令其限期整改，逾期不予整改的予以强制拆除。此外，地方政府应根据生态环境保护、防洪规划等要求，科学地制定并实施退圩还湖工作。

违法建筑的主要解决办法是实行强制拆除或通过沟通劝说等方式让违法建筑的主体自行拆除。这里面需要重点关注的是要不断完善行政强制拆除机制。首先，需要明确违法建筑强制拆除机制中的执行主体。根据《行政强制法》的规定，执行主体有两种：一是有强制执行权的行政机关自行强制拆除，二是无行政强制执行权的行政机关申请法院进行强制拆除。具有行政强制执行权的行政机关主要有两种：一是法律明确赋予作出行政处理决定的机关行政强制执行权。如《城乡规划法》第六十五条中所规定的乡、镇人民政府可作出限期拆除的决定并且可以自行执行。二是法律授权的行政机关。此类行政机关一般并非作出行政处理决定的机关，而是法律明确规定的行政机关，如《城乡规划法》第六十八条规定县级以上人民政府责成行政执法局等部门进行强制拆除。违法建筑的执法效力直接体现政府的形象与公信力。行政执法机关要综合考虑违法建筑的类型以及其他因素，具体情形具体分析，进而作出适宜的处理决定[5]。此外，需要保证违法建筑强制拆除程序公正，最为重要的就是保障相对人的异议权，违法建筑强制拆除实际上是对相对人私有财产的剥夺，涉及到公民的重大利益，虽然这个利益可能是违反法律的，但是也应赋予了当事人申辩权。

3.2 针对新增违法建筑和历史违法建筑的应对策略

新增违法建筑的解决相对容易：一是全面实行网格化巡查办法，加大巡查力度和频率，综合运用无人机、卫星遥感等技术手段，快速发现新增违法建筑；二是建立并完善群众举报制度，畅通政府信箱、电话网络等投诉举报渠道；三是建立健全快速拆除机制，坚决制止新增违法建筑[6]。相关部门在获悉违法建筑之后，要第一时间将违建行为告知违建主体并责令其停止建设。如果违建主体拒不配合执行，可以启动强制拆除程序。

历史违法建筑的解决应当具体问题具体分析。历史违法建筑以居民房屋住宅为主，如该违法建筑为其唯一住所，虽然应当予以拆除，但是前提是应先行对居民设置好安置点，保障其居住生活权，从而实现违法建筑的妥善解决。此外，对于能够补办手续，使其合法化的历史违法建筑则应补办相应手续使其予以继续存续，对于不能通过补办手续使其合法化的历史违法建筑如严重破坏水生态环境、影响通航安全等，仍应予以拆除。最后，建筑物在建造时已经取得部分部门的合法手续且当时并无相关法律禁止性规定，由于法律的变迁、政策的改变等历史原因使其被认定为违法建筑的，对此其在拆除时则应当予以相应补偿。总的来说，对于历史违法建筑主要采取从轻从缓的处理原则，对于新建尤其是正在建设的违法建筑则采取从速从重的原则[7]。

3.3 针对涉及公共利益的违法建筑与不涉及公共利益的违法建筑的应对策略

对于涉及公共利益的违法建筑的解决办法与历史违法建筑的解决办法相似(见下表)，即对于河道防洪安全及生态环境等未造成重大破坏影响的建筑构造物可以通过补办相关手续的形式，使其合法化。但是，即使某违法建筑涉及公共利益，如果严重影响河道生态环境、行洪畅通等，对社会、公民的财产人身安全可能会造成重大影响的，仍应予以拆除。对于不涉及公共利益的违法建筑，如若此类建筑尚未对水生态环境或者河道防洪安全等造成影响，也可以通过责令限期改正并处以罚款的方式，妥善解决。对于其他建筑，行政部门应当严格依法办事，政府及其相关部门应积极开展违章处理行动和专项整治，积极配合水利部门进行查处。

表 涉及公益违法建筑与不涉及公益违法建筑的应对策略Tab. Measures for illegal construction involving public interests and illegal construction not involving public interests

总的来说，对于涉水违法建筑的处理并不是只有强制拆除这一种办法，如果通过补办手续等方式能使其合法化，也不失为一种好的解决办法。但是，需要说明的是，通过强制拆除外的方法处理涉水违法建筑的前提是其不能影响河道生态安全、防洪安全、通航安全等，否则仍应实施强制拆除。

3.4 其他建议

3.4.1 完善相关立法

我国当前没有一部专门的法律来解决河道违法建筑的相关问题，目前只能从《城乡规划法》《行政强制法》等法律法规中找到些许规定，并且可操作性不强。因此，应针对违法建筑的治理制定一部《违法建筑处理法》，明确违法建筑的认定标准、处罚方式等。如明确水行政执法中河道违法建筑的具体分类，主要可以分为三类：根据违法建筑的不同特征，可以分类为违法圈圩和违法建筑；根据违法建筑的形成时间不同，可以分类为新增违法建筑与历史违法建筑；根据违法建筑是否涉及公共利益，可以分类为涉及公共利益的违法建筑与不涉及公共利益的违法建筑。并针对不同类型的河道违法建筑提出不同的解决措施及应对策略。在加快制定《违法建筑处理法》的同时，也要完善现有的法律法规。如完善现有的《河道管理条例》，通过细化管理办法，使得河湖泊管理工作有法可依、有章可循[8]。

3.4.2 河长办牵头与推进各部门联动执法

河长制的实施要求严禁以各种名义侵占河道、围垦湖泊、修建违法建筑等行为。按照中央和各省委、省政府全面落实河长制的要求，大力推行网格化管理模式[9]。由于违法建筑的处理涉及到多个部门，各部门之间也应该相互补充，形成合力，并辅之以相应的制度措施。首先，要从顶层进行设计，明确落实各部门职责，组建由河长办牵头，其他相关部门共同组成的联动执法小组。其次，要制定具体可行的联动执法实施方案，并落实严格的考核制度和责任追究机制。此外，建立联动执法的联席会议机制，保证联动执法工作的顺利推进。最后，建立信息共享平台，畅通信息渠道，保证相关部门都能及时获得所需信息。

3.4.3 政府协调处理优先与司法强制执行保障

解决违法建筑时，可发挥政府的主导地位，通过政府各部门联合执法、组团执法，动用行政资源来予以解决。政府部门可以与违法建筑建设者或所有者进行沟通协调，在必要给予一定补偿，补偿的形式主要有支付补偿金或者重新划地给其实施建设。当然，政府与违建主体沟通协商，给予让步，一定要遵守法律程序，不能够突破法律的底线，对于提出无理要求或协商无果的，有强制执行权的政府部门应强制拆除，无强制执行权的部门则应申请人民法院强制执行。

3.4.4 充分发挥检察院提出检察建议和提起公益诉讼的职能

人民检察院可以通过对行政机关提出检察建议或提起公益诉讼的方式解决河道违法建筑[10]。检察建议可通过充分的解释，准确应用相关法律，列出证据证明事实，确保检察建议事实充分、法律依据明确，使得检察建议能被认可并予以执行。此外，在行政机关怠于行使其相应职责时[11]，检察院可以提起行政公益诉讼来保证河道违法建筑的解决。然而，在提起行政公益诉讼之前，检察机关应该先通过检察建议的方式督促行政机关纠正违法行为，即检察建议是行政公益诉讼的前置程序。

3.4.5 提升水行政执法人员执法水平与加大法制教育宣传

为了提升水行政执法队伍的法律素养与执法水平，确有必要加大水行政执法人员的培训，对于水行政执法人员的培训内容要予以丰富和完善，在加强对职业道德教育、法律文书书写、调查取证工作的技巧学习的同时，也要特别注重对于河道违建的内涵、类型划分、不同类的河道违建的解决办法等内容进行有针对性的培训并考察，为执法工作的有效开展奠定坚实的理论基础[12]。此外，可以通过网站、讲座等形式进行水行政执法宣传，加大对公民违法建筑的法制宣传教育力度，为水行政执法构建良好的社会环境[13]。可通过利用手机、互联网等媒介开展对河道违法建筑法制宣传，如告知居民违法圈圩具的危害，通过晓之以情、动之以理的方式使其了解违法圈圩、河道违建对于河湖生态环境的危害，从而杜绝或减少此类违建的发生。

4 结 论

水行政执法中常见的诸如违建房屋住宅、违法圈圩养殖等违法建筑，破坏水生态环境，影响河湖调蓄能力，对此类问题的解决刻不容缓。当然，要想妥善地处理违法建筑并不是一蹴而就的，而是一个循序渐进的过程。不同类型的违法建筑具有不同的特点，其处理方式也存在较大的差异。在完善相关立法的前提下，河长办、政府部门、水行政主管部门、海事部门等部门在处理违法建筑的过程中应协力或独自发挥自身的作用。其次，各级检察院应通过检察建议或行政公益诉讼的方式发挥着监督作用，人民法院亦可发挥司法终局的作用。此外，也应提升水行政执法人员的执法水平并加大对社会公众的法制教育宣传。