法典化的合同法：新进展、新问题及新对策

韩世远

摘要：中国《民法典》不设“债法总则”，有别于德国潘德克顿体系的做法;引入“准合同”概念，以便将无因管理与不当得利安置在“合同编”;在保持违约责任国际化的同时，充实相关具体规则。经由法典化，中国合同法增加了诸多新规定，既是发展的里程碑，又带来了若干新问题：一般债法规则的识别、适用、参照适用及类推适用，情事变更的类型补充及效果补充，以及定期继续性合同的提前解除等，它们或涉及《民法典》合同编的体系构造及裁判适用，或涉及法律漏洞的填补。面对问题，最高人民法院应借《民法典》施行的东风，在实践中继续促进中国合同法的发展;而中国多元的法之“混合继受”，日后必然要求与之相应的学说的“整合解释”，民法学者任重而道远。

关键词：一般债法规则情事变更继续性合同准合同

一、引言

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁行意味着中国合同法法典化的目标暂告一段落，而合同法现代化的路途并未因此而终结。合同法的现代化可以从立法、司法以及学说三个层面努力，①法典出台，立法者的任务固已完成，如何领悟法典精神，使纸面上的法转化为活法进而塑造中国社会的法秩序，对于裁判者及学者则是一个巨大挑战，这个考验才刚刚开始。为此，梳理合同法法典化的新进展（第二至十二部分），揭示其问题并探讨可能的对策（第十三部分），可謂正当其时。

另外，鉴于《日本民法典》在2017年进行了大修改，邻国的这部法典自1898年颁布至今已有120多年的历史，裁判及学说积累丰厚，以之为镜鉴，一方面可以显现我国法典的特色，另一方面，或可看出自家存在的不足及需要改进之处，故在本稿中会有所比较。

二、不设债权总则，改采更为实用主义的大合同编模式

中国民法并非放弃债权法之概念，只不过是在如何组织债权法规范体系上没有采纳潘德克顿模式，没有设立债权总则。在中国民法典中，债权法规范分散在不同的编中。

首先，《民法典》明确规定“债权”的概念及其发生原因（第一编第五章“民事权利”第118条第2款），即合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定。以此为总纲，尽管没有形式上的债权法，但实质债权法规范的组织结构并非杂乱无章，而是有迹可循。

其次，债权的发生原因虽有多种，但在实务中最为常见、最属重要的无疑是合同法与侵权法。在组织债权法规范的路径选择上，中国选择了一条实用主义的路径。先是在“分步走”的阶段以单行法的形式制定了《合同法》与《侵权责任法》，在债权法“有法可依”方面实现了“抓大”;接着，在法典化阶段，在使合同与侵权各自独立成编的同时，也不放过无因管理与不当得利，以“准合同”的形式使之安置于合同编，在保证“抓大”的同时也没有“放小”。最终，不论何种债之发生原因所发生的债之关系，均力求使之“有法可依”，或有专门规定可以直接适用，可依参照适用方式，有所准用。债权总则固然是一条有悠久历史的且成熟的债权法规范模式，是对债权法“提取公因式”的结晶，但从比较法的视角看，它并非唯一的规范模式。债权总则的基本想法是针对各种不同原因发生的债之关系，从单个的狭义债之关系视角，抽取其公因式，集合相应的共通规范，达到规范简约的目的。而以大合同编的形式，规范狭义债之关系       （Schuldverhaeltnisimengeren Sinn）及广义债之关系（Schuldverhaeltnisimweiteren Sinn），②就狭义债之关系的规范，使之可以适用或者参照适用于其他原因的债之关系，也可以实现相似的规范目的。条条大道通罗马而已。当然，不同的规范模式会要求不同的法律适用方式，并因此影响相关的法学教育及理论构成。

最后，为何没有规定债权总则？或谓《民法典》之所以未设债编，不是否定债编在民法体系上的价值，而是出于立法技术的考虑。中国1986年起陆续出台了《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》，整合相关规定制定债编（尤其是债之通则）系一个耗费时日的艰巨工作。③另有学者认为，取消债法总则，让合同和侵权责任从债的大结构中独立出来，是20世纪60年代的中国民法起草者反叛《苏俄民法典》模式的结果。并认为，一是制定了独立的侵权责任法，债法就崩解了，因为债法的本质在于把合同和侵权责任这两个风马牛不相及的东西强拉在一起“提取公因式”。④笔者以为，自上世纪80年代恢复法制建设以来，放弃“一步到位”的民法立法目标，改采“分步走”的实用主义路径，逐渐形成了中国法律人的路径依赖，即习惯了《合同法》与《侵权责任法》彼此独立;时至今日再整合债法规范并提取公因式，反而会使法律人不太习惯。这种路径依赖在日本民法修正过程中也有反映，起初理想主义的修正案往往会遭遇实务界的反对意见而难以贯彻，因为实务界已经习惯了旧法的路径，最终修法只能形成某种折中的方案。

三、第一章“一般规定”的调整与新增

（一）法律适用之指引

1.财产行为与身份行为

《民法典》第464条在原《合同法》第2条基础上略作语句表达调整，第2款对有关婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议的法律适用作了补充，即有关该身份关系的法律“没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”。由此反映出，合同编规范财产行为，但在身份行为的相关立法没有具体规定场合，允许“参照适用”（即“准用”）合同编的规定。⑤比如离婚协议是否成立，可以参照合同编关于合同订立的规则，具体判断。

2.意定债之关系与法定债之关系

《民法典》第468条规定，“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”指示了诸如无因管理、不当得利及侵权行为等法定债之关系的法律适用。特别值得注意的是，该条后段是“适用”而非“参照适用”本编通则的有关规定，⑥表明合同编“通则”分编中的规定，并不以合同之债为限，亦包括了法定债之关系，从而使得该“通则”分编发挥相当于债权总则的功能，或称此为“以合同编的通则代行债权编的功能”。⑦比如，合同编第五章虽名为“合同的保全”，不过是基于结构上的考虑，与其他各章在标题上保持连续性，但实质内容是债权的保全，“属于债法的一般性规则，而不局限于合同领域”。⑧立法者将合同编通则中能够适用于非合同之债的具体规则，尽量通过措辞予以明确指示。对可适用于所有债的类型的共同规则，条文中尽量不使用“合同”“合同权利”“合同义务”的表述，而是采用“债”“债权”“债务”的表述，而就合同的订立、效力和解除等仅能适用于合同之债的规则仍然使用“合同”的表述。⑨

3.典型合同与非典型合同

《民法典》第467条第1款维持原《合同法》第124条基本内容，仅作文字表述的调整。指明非典型合同的法律适用、准用及类推适用。

（二）基本原则之升格及调整

原《合同法》规定的合同法的基本原则：平等原则（第3条）、自愿原则（第4条）、公平原则（第5条）、诚信原则（第6条）、守法及公序良俗（第7条），被移至《民法典》第一编总则第一章基本规定（第4条至第8条），升格为民法的基本原则。《合同法》第8条调整后仍留在合同编（《民法典》第465条），除两款内容位置对调外，原第1款变为现第2款，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。新增“仅”字，删除原有的“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。由此，便明确了合同相对性原则。

四、合同的订立

合同订立规则与国际接轨，广泛借鉴 CISG 等的规定。原《合同法》第二章“合同的订立”（第9条至第43条）在起草过程中，重点参考了《联合国国际货物销售合同公约》（CISG），也参考了 UNIDROIT 的《国际商事合同通则》（PICC）等模范法。《民法典》合同编第二章（第469条至第501条）总体维持了《合同法》第二章，并作了若干补充和调整。

1.要约、承诺之意思表示原则上采到达主义

原《合同法》就要约、承诺之意思表示的生效确立了到达主义（第16条、第26条），《民法典》将相关规则升格为意思表示生效的一般规则（第137条），并加以细致化（第137条第1款就“以对话方式作出的意思表示”，以相对人“知道”其内容时生效;另外，同条第2款对采用数据电文形式的意思表示作了细化规定）。上述规定，与日本民法原则上采发信主义（第522条第1款;日本《电子消费者契约法》则贯彻了到达主义），有明显差异。

2.格式条款的订入

关于格式条款，原《合同法》第39条至第41条有专门规定。其中，第39条第1款虽就条款使用人的提请注意义务及说明义务作了规定，但就违反该义务的法律后果未予明确。2009年最高人民法院在《合同法司法解释（二）》中回应该问题，其中第9条规定，条款使用人违反上述提示和说明义务，“导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。此种做法，从比较法视角看十分独特，并引发学者的批评。⑩《民法典》第496条第2款后段系新增内容，明确规定，“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。所谓“不成为合同的内容”，也就是没有订入合同。换言之，立法者不再像最高人民法院司法解释那样将格式条款先是理所当然地订入、再通过撤销的方式使之失效，而是关注到相关立法条文的体系位置（即位于“合同的订立”章，而非“合同的效力”章），以之为是否订入合同的问题，拨乱反正，值得肯定。该条规定，在规范功能上与日本民法第548条之2（格式条款的合意）具有可比性。

3.预约合同

《民法典》吸收司法解释规则（原《买卖合同司法解释》第2条），于第495条专门规定了预约合同，并规定了违反预约合同的法律后果。这是原《合同法》中所不曾规定的内容。立法的规定还比较原则，“预约合同的违约责任”的内涵，仍需要学说结合实践经验，进一步发掘。

4.悬赏广告

悬赏广告虽在现实生活中时有应用，但在原有的中国立法中欠缺专门的规定。学说就其性质存在单独行为说与要约说（契约说）之分歧，司法实务中往往采后一立场（《合同法司法解释（二）》第3条规定了悬赏广告）。《民法典》吸收司法经验，于第499条规定，“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付”。尽管只有一个条文，无法与《日本民法典》细致规定悬赏广告（第529条、第529条之2、第529条之3、第530-532条）相比，但毕竟在中国实现了“零的突破”，故仍值得肯定。

《民法典》颁布后，就悬赏广告的性质在解释上仍有分歧。不过，从该条文的体系位置来看，依要约说    （契约说）解释最属自然。当然，如何应对不知悬赏广告的行为人以及行为能力有限制的行为人的报酬请求权问题，则是学说解释的课题。

5.缔约过失责任及保密义务

原《合同法》借鉴《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原则》的规定并有所改造，于第42条和第43条规定了缔约过失责任及保密义务。《民法典》第500条和第501条在维持上述规定的基础上，进一步完善有关保密义务的条文表述。原《合同法》第43条仅规定当事人在订立合同过程中知悉“商业秘密”的情形，实务中对“商业秘密”作严格解释，并没有包括非商人情形的其他保密信息，造成困扰。有鉴于此，《民法典》第501条补充“其他应当保密的信息”，与“商业秘密”一道，大抵相当于《国际商事合同通则》第2.1.16条及《欧洲合同法原则》第2：302条规定的“秘密信息”（confidential information）。

五、合同的效力

《民法典》合同編第三章“合同的效力”，字面上看，《日本民法典》债权编第二章契约第一节总则第2款“契约的效力”相似，但就其内容而言，二者相去甚远。日本民法在该部分主要规定双务合同的牵连性相关的问题（履行抗辩权、风险负担），以及合同与第三人的关系（为第三人订立的合同）。而中国法则是侧重于对合同的效力评价。

与原《合同法》第三章“合同的效力”相比，《民法典》合同编第三章的内容也发生了重大的调整，即合同的无效、合同的可撤销等内容，已升格为民事法律行为的无效及可撤销的规则，在《民法典》总则编中规定。经此升格调整，原《合同法》第54条规定的可撤销合同兼有的“可变更性”效果被删除，是否妥当，颇有分歧。?比如错误存款场合，银行工作人员因误操作而在电脑中多输入了一个“0”，如依原《合同法》的规定，只要改正错误、变更一下合同记载的内容即可，似不必将整个交易（存款合同）撤销。由此可见，变更合同在有些场合确实能够更好地解决问题。

《民法典》合同编第三章只有7个条文（第502条至第508条），主要规定合同生效时间、被代理人对无权代理合同的追认、越权代表订立的合同效力、超越经营范围订立的合同效力、无效免责条款、争议解决条款效力的独立性及总则编可适用规则的指引。

六、合同的履行

《民法典》合同编第四章“合同的履行”，内容由原《合同法》第四章“合同的履行”而来，但有增删。如与《日本民法典》相比，其内容大抵相当于《日本民法典》第三编债权第一章总则第一节债权的目的、第三节多数当事人的债权及债务、第六节债权的消灭第1款清偿以及第二章契约第一节总则第2款契约的效力（履行抗辩权及涉他合同）。当然，也有一些内容似乎是《日本民法典》中所没有的，比如债务人提前履行债务（第530条）、债务人部分履行债务（第531条）以及情事变更（第533条），诸此规则，中国法受到了《国际商事合同通则》等模范法的影响。

《民法典》合同编第四章“合同的履行”的内容与原《合同法》第四章“合同的履行”相比，第一个明显的变化是债权的保全规则独立成章（即第五章“合同的保全”）。另一个显著的变化则是充实了债法总则的一般规定，包括金钱之债（第514条）、选择之债（第515-516条）、按份之债（第517条）、连带之债（第518-521条）、第三人清偿（第524条）等。另外，吸收司法解释规则，补充规定了情事变更（第533条）。关于情事变更，容于后文另行分析。

七、合同的保全

《民法典》第三编第五章“合同的保全”作为新独立的一章，规定债权人代位权与债权人撤销权制度。这两项制度在原《合同法》中只有三个条文（第73条至第75条），如今则扩展成了八个条文（第535条至第542条）。中国法扩展债的保全制度，与日本法就该制度的变化具有一定的相似性，《日本民法典》已由原来的4个条文（第423条至第426条）修正为21个条文（第423条至第423条之7、第424条至第424条之9、第425条至第425条之4、第426条），二者在方向性上是一致的，但日本法在此方向上走得更远。关于债权人代位权的解释论分析，笔者已另有专文分析，可供参考。?

八、合同的变更和转让

《民法典》合同编第六章“合同的变更和转让”（第543～556条）系由原《合同法》第五章（第77～90条）修正而来。此部分的总条文数虽未变，但内容有变化。

其一，兼顾合同编通则的“债法总则”功能，使债权让与、债务承担等债法通用规则突破“合同法”的局限，故特意对法条用语进行了调整，比如将“合同的权利”或者“权利”改称“债权”（第545条第1款、第546条第1款、第547条第1款）、将“合同性质”改称“债权性质”（第545条第1款第1项）、将“合同的义务”或者“义务”改称“债务”（第551条第1款、第553条、第554条）。如此，非因合同产生的债权债务关系，依《民法典》第468条，在没有专门规定时，便适用合同编通则的有關规定。

其二，新增第545条第2款，明确禁止债权转让特约的效力问题。区分非金钱债务与金钱债权，在前者场合，禁止转让的特约不得对抗善意第三人;在后者场合，则不论第三人善意抑或恶意，统一不得对抗第三人。中国法的规定参考了《国际商事合同通则》第9.1.9条、《欧洲合同法原则》第11：301条、《国际保理公约》第6条第1款、《联合国国际贸易应收账款转让公约》第9条等规定，体现了最新的立法趋势。?

其三，新增第552条，明确规定第三人加入债务（并存的债务移转）。原《合同法》第84条（《民法典》第551条第1款）规定债务移转，其中的债务“部分转移给第三人”可否包括并存的债务移转，在解释上有不同意见。通过新增第552条，明确了该问题，算是一项进步。

九、合同的权利义务终止

《民法典》合同编第七章“合同的权利义务终止”（第557-576条）系由原《合同法》第六章（第91～106条）修正而来。此部分的总条文数增加了4个，内容也有实质变化。就内容而言，大体上对应于《日本民法典》第三编第一章第五节“债权的消灭”以及第二章第一节第3款“契约的解除”。

（一）狭义债之关系与广义债之关系的有意区分

在“合同的权利义务终止”标题下，原《合同法》第91条将狭义债之关系的消灭事由（清偿、抵销、提存、免除、混同等）与广义债之关系（合同）的消灭事由（解除）不作区分，一并规定。如今，《民法典》第557条的一个显著变化是将原《合同法》第91条拆分成两款：第1款针对狭义债之关系，规定清偿、抵销、提存、免除、混同等为其消灭（终止）事由;第2款则针对广义债之关系（合同），规定“合同解除的，该合同的权利义务关系终止”。

（二）补充规定清偿抵充规则

原《合同法》并没有清偿抵充规则，学说参考比较法，提供解决漏洞填补方案。?2009年最高人民法院《合同法司法解释（二）》第20条和第21条补充规定清偿抵充规则，有效填补了法律漏洞。《民法典》第560条和第561条吸收了上述司法解释规则。其中，第560条规定数项债务的清偿抵充;第561条规定费用、利息和主债务的清偿抵充顺序。

（三）后合同义务及其扩张

原《合同法》第92条规定了后合同义务。《民法典》第558条在此基础上作了修正和扩张，主要表现在：

其一，将原来的“合同的权利义务终止后”修改为“债权债务终止后”。之所以如此修改，是因为立法过程中有意见提出，这些义务不仅在合同权利义务终止后会发生，在其他法定债之关系终止后，也应存在此类义务。立法者吸收了该意见，并作此修改。如此，因无因管理等发生的法定之债中，在债权债务终止后，依该条规定，也同样可能发生协助、保密等义务。?可见，后合同义务因此由合同之债扩张到了法定之债（适用对象的扩张）。

其二，法条新增“旧物回收”义务为后合同义务。《民法典》第9条规定了绿色原则，立法者为进一步落实该原则，在第558条增补了“旧物回收”义务。另外，第625条针对买卖合同进一步细化了旧物回收义务。该义务也可以包括包装物的回收。旧物回收义务反映了后合同义务内容的扩张。

无论是原《合同法》第92条还是《民法典》第558条，均没有具体规定违反后合同义务的法律后果。最高人民法院原《合同法司法解释（二）》第22条曾规定，因违反后合同义务给对方造成损失的，对方当事人可以请求赔偿实际损失。如今，该司法解释已失效，新的司法解释正在起草过程中，会有类似的关于法律效果的规定。当然，违反后合同义务的赔偿责任，是无过错责任抑或过错责任，仍有待进一步明确。

（四）合同解除规则的修正与完善

1.原《合同法》关于合同解除规则的特点及不足

有关合同解除的规则在原《合同法》总则部分主要规定在第93至98条，其主要特点包括：（1）在立法上不区分一时性合同与继续性合同，采统一的规则，统称为合同的“解除”;（2）就违约解除事由，采“根本违约”标准;（3）不要求违约方具有归责事由;（4）承认不可抗力为发生解除权的事由;（5）承认先期违约场合的合同解除。

尽管原《合同法》关于合同解除的规则总体上有很多优点并值得肯定，但在实践中也还是暴露出了问题，仍存在不足。其中，最大的不足在于，其对继续性合同的解除，规则供给不足。

2.《民法典》的改进

（1）解除事由

《民法典》第563条新增第2款，即“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。该款规定是针对不定期的继续性合同的解除，补充规定了专门的规则。而关于有固定期限的继续性合同，比如为期3年的房屋租赁合同，在一方出现特殊事由场合，可否解除，在此部分（合同编第七章）并没有专门的规定，容于后文分析。

（2）明确解除权的除斥期间

原《合同法》第95条就除斥期间只规定了可由法律规定或者当事人约定，并明确其法律后果为权利消灭，它并没有明确解除权的一般法定除斥期间有多长。《民法典》第564条第2款对此作了改进，明确“自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使”，该权利消灭。

（3）解除权行使方式的改进

关于解除权的行使方式，原《合同法》第96条第1款作了原则性的规定，即以通知对方的方式，合同自通知到达对方时解除;对方有异议的，可请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《民法典》第565条的改进有三点：其一，明确解除合同的通知可以附期限，“通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除”（第565条第1款中段）;其二，明确规定以起诉或以申请仲裁方式主张解除合同场合合同解除的时间点，即“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”（同条第2款）;其三，在对合同解除存在异议场合，原《合同法》第96条第1款承认对方可以提起确认之诉（或仲裁）;如今《民法典》第565条第1款明确了“任何一方当事人”均可请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

（4）解除的效果

原《合同法》第97条规定合同解除的一般效果，与之相比，《民法典》第566条新增两款。其中，第2款是对于第1款（即原《合同法》第97条）内容的进一步明确，即第1款规定合同解除后，当事人“有权请求赔偿损失”，但是，该赔偿损失的内涵并不清楚，学说解释存在分歧。第2款明确：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任”，就意味着，此种场合的赔偿损失是作为违约责任的赔偿损失，原则上是履行利益的赔偿。当然，解除场合的违约责任，在当事人有约定违约金或者违约定金的场合，首先是指違约金或者违约定金。

第566条第3款规定主合同解除场合担保人的担保责任，即“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外”。

（五）提存规则的改进

关于提存，《民法典》第571条是新增条文，分别就两个问题作了规定：

1.提存成立的时间点

关于提存何时成立，原《合同法》并未作明确规定，留给学理进行解释。如今，《民法典》吸收司法规则，于第571条第1款规定，“债务人将标的物或者将标的物依法拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，提存成立”。由此可以看出，就提存的性质宜理解为“向第三人履行的保管合同”，作为保管合同，遵循要物合同的基本定位，故其成立与保管合同的成立（《民法典》第890条）保持一致。

2.提存的效力

关于提存的效力，存在“停止条件说”与“解除条件说”的差异。原《合同法》并未明确规定，而是留给学理解释。如今，依《民法典》第571条第2款，“提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物”。提存成立后，并非产生提存抗辩权，而是拟制为发生债务清偿的效果，因而可以说，采取的是“解除条件说”。这与《日本民法典》第494条及判例通说相似。

十、违约责任

《民法典》合同编第八章“违约责任”（第577条至第594条）是在原《合同法》第七章“违约责任”（第107条至第122条）的基础上修改、整编而来，由原来的16个条文变为现在的18个条文。新增两个条文规定的是替代履行（第581条）和债权人受领迟延（第589条）。

（一）原《合同法》“违约责任”章的特色

原《合同法》在起草时在“违约责任”章重点参考了《联合国国际货物销售合同公约》以及《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》。职是之故，有学者称中国合同法最具特色的是违约责任的国际化。?受诸此国际公约或者模范法的影响，中国法具有如下基本特点：

（1）采统一的违约概念，不特别区分不能履行、迟延履行和不完全履行（积极侵害债权）等债务不履行形态。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任（原《合同法》第107条;《民法典》第577条）。

（2）采严格责任原则，违约责任（损害赔偿）的承担不以债务人有过错为必要。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任（原《合同法》第121条前段;《民法典》第593条前段）。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外（原《合同法》第117条第1款前段;《民法典》第590条第1款前段）。

（3）违约责任与买卖物瑕疵责任一体化。出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任（原《合同法》第155条;《民法典》第617条）。

上述《合同法》的基本特色，在《民法典》中悉予保留。除此之外，新修正、增补的内容若干，择其要者，分述如下。

（二）非金钱债务履行请求权排除场合的司法终止请求权

《民法典》第580条第2款是在原《合同法》第110条的基础上新增的一款，而且是在立法最后环节被临时添加的，没有什么比较立法例，所以非常独特。

关于强制履行（继续履行）责任，《民法典》保持《合同法》的基本体系结构，区分金钱债务（第579条）与非金钱债务（第580条），分别规定，这在相当程度上是受《国际商事合同通则》（第7.3.1条和第7.3.2条）的影响。虽是作为“违约责任”，但在条文的表述上却是表现为违约场合的履行请求权（right to  performance）。此种区分规定的意义在于，在前者场合没有“除外”規定，但在后者场合，则有“除外”规定。《民法典》第580条第1款的“除外”规定大体上仿照了《国际商事合同通则》第7.2.2条，唯独没有吸收后者的（c）项，即“有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行”（替代交易， replacement transaction）。第580条第2款则在上述“除外”情形的基础上，规定了当事人（尤其是违约方）请求司法终止的权利，即“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”。此款规定，在实务中应如何适用，现有的解释论颇有分歧。

（三）第三人替代履行

《民法典》第581条规定，“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。”类似的规则在日本法学上被称为“代替执行”，是与直接强制和间接强制相并列的强制实际履行的三种手段之一。?

（四）损害赔偿

1.因违约所致精神损害的赔偿

《民法典》第996条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”此条规定虽规定在人格权编第一章“一般规定”，实质上亦属于违约责任的法律规范。在此之前，立法及司法解释就因违约所致精神损害可否请求赔偿，采保守立场。如今，立法者参考比较法及判例学说的新进展，?作突破性规定，值得赞赏。

2.违约与惩罚性赔偿

原《合同法》第113条第2款是指引性规定，在违约损害赔偿场合，指引“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的”场合，依《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。与该条对应的是《民法典》第584条，删除了该第2款，是否意味着违约场合不再有惩罚性赔偿了呢？答辩是否定的，因为《民法典》总则编第八章“民事责任”第179条第2款明确规定，“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，肯定了惩罚性赔偿可以作为一种特别的民事责任方式。《民法典》所承认的惩罚性赔偿，究竟是作为侵权责任抑或违约责任？抑或二者均可？由原《合同法》第113条的体系位置看，立法者将《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿首先是理解为一种特别的违约损害赔偿。《民法典》第584条虽未再保留原《合同法》第113条第2款指引性规定，尚不应由此否认基于合同关系的惩罚性赔偿。

如果就中日民法进行比较，在是否承认惩罚性赔偿这点上，二者存在巨大的差异。

3.新增与有过失规则

关于与有过失（或称过失相抵）规则，原《合同法》尽管在第58条就合同无效或者被撤销的后果规定了“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，算是在缔约过失之损害赔偿场合有所体现，但在违约损害赔偿场合，并没有明文规定。如今，《民法典》第592条第2款明确规定了该规则，即“当事人一方违约造成对方损失的，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”。

（五）定金规则的新整合

定金在中国法上一般被理解为违约定金，而不是像日本法那样理解为解约定金。关于违约定金，本来主要是在《担保法》（第89条至第91条）中规定，是作为债权的担保方式，与人的担保（保证）、物的担保      （抵押、质押、留置）相并列，称为金钱担保。原《合同法》在“违约责任”章虽有两个条文涉及定金，第115条是在重复《担保法》第89条的内容，故实质上仅第116条属于进一步的规定，针对当事人既约定违约金，又约定定金场合，允许非违约方在对方违约场合可以选择适用违约金与定金。另外，最高人民法院原来关于适用担保法的司法解释也有关于定金的规定。随着《民法典》的生效，原《担保法》等法律被废止，其中与定金相关的规则被整合安置在合同编“违约责任”章（第586条至第588条）。

与原来的法律规定相比，新的内容主要体现在：

（1）明定“定金合同自实际交付定金时成立”（第586条第1款后段），改正原《担保法》第90条“定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定，表明定金合同为要物合同。

（2）原《担保法》第91条“但书”明定了定金的数额“不得超过主合同标的额的百分之二十”，但未明确超过部分如何处理。《民法典》第586条第2款在此基础上，规定“超过部分不产生定金效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”。

（3）修正定金罚则，增加违约须“致使不能实现合同目的”（《民法典》第587条），始适用定金罚则。

（4）吸收最高人民法院原《买卖合同司法解释》第28条的内容并使之一般化（不局限于买卖合同），以定金为最低限度的损害赔偿，于第588条第2款规定，“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”。

（六）规定债权人受领迟延

关于债权人受领迟延，学说向来存在法定责任说、债务不履行责任说及折中说的分歧。职是之故，原《合同法》在“违约责任”一章，并没有规定受领迟延。《民法典》不拘泥于学说分歧，而是积极回应实务需要，于第589条设两款，规定受领迟延的法律效果。“债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。”“在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。”

十一、典型合同

（一）典型合同改正概要

原《合同法》分则第九章至第二十三章规定了15种典型合同。《民法典》在此基础上，整合或新增了四种合同，即：保证合同（整合原《担保法》中的保证）、保理合同（新增）、物业服务合同（整合《物业管理条例》及司法解释）以及合伙合同（新增）。另外，将原《合同法》中的“居间合同”改称“中介合同”。

（二）买卖合同：处分权要件及无权处分条文的删除

原《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”立法者意识到买卖标的物可以是现实存在的物，也可以是将来产生的物。坚持出卖人在交付时标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分，否则，适用有关无权处分的规定。?而无权处分的规定指的便是原《合同法》总则第51条，它规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。

如今再看《民法典》，已经将原《合同法》第132条第1款的内容予以删除。取而代之的是《民法典》第597条第1款，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”相应地，将原《合同法》第51条删除。这被认为“标志着负担行为与处分行为二分、合同效力与权利变动分别考量的民法理论得到了体系化的贯彻”。?

在上述立法转变之前，司法解释已有前期探索，即2012年《买卖合同司法解释》第3条，规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院應予支持。”该司法解释“根据合同归《合同法》调整，物权变动归《物权法》规制的原则，在买卖合同法律关系中，买卖合同是物权变动的原因行为，所有权转移是物权变动之结果。出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力，但能否发生所有权转移的物权变动效果，则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或者处分权，物权变动属于效力待定状态。”21至此，可以清楚几点：（1）处分权之有无及其相应法律后果的判断，并非在缔约时，而是在交付时（权利变动时）;（2）明确区分债权与物权，合同归《合同法》调整，物权变动归《物权法》调整;    （3）无权处分所影响的只是物权是否变动，所谓“效力待定”者，并非作为基础行为的买卖合同，买卖合同自始有效。基本结论，出卖人对于标的物是否有处分权，只是最终能否发生物权变动的问题，并不因此导致买卖合同无效。《民法典》第597条第1款的规定，不过是对于上述行之有效的司法解释规则的法典化。

十二、准合同

不同于潘德克顿式民法典，中国《民法典》的一个新特征是在合同编出现了“准合同”分编。“准合同”分编的出现，纯属在不设债法总则编的前提下的变通之举，目的就是为了安放无因管理与不当得利这两种债。

在罗马法中，“准契约”是与契约、私犯、准私犯相并列的债的发生原因。盖尤斯将债划分为两大范畴：契约（ex contractu）与私犯（ex delicto）。“债或是产生于契约，或是产生于私犯，或是产生于法律规定的其他原因”（Gaius， Digesta， 44， 7， 1pr.）。22针对“法律规定的其他原因”发生的债，优士丁尼的《法学阶梯》又增加了两个范畴：根据与前两大范畴的相似程度，它们被认为或者产生于准契约（quasi ex contractu），或者产生于准私犯（quasi ex delicto）。23

如前所述，《民法典》立法者以合同编的通则代行债权编的功能，认为这更符合我国的立法传统、司法传统和法学教育传统。从比较法角度看，不设置债法总则编的国家大都将其他债的关系规定在合同编之中，称为“准合同”。在不设置单独的债权编的情况下，可以借鉴法国等部分大陆法系国家和英美法系将无因管理和不当得利作为准合同对待的经验，将无因管理和不当得利制度作为准合同规定于合同编，较为合适。24在《民法典》之前，“准合同”在中国的立法、司法及学理中非常罕见。编纂《民法典》过程中引入此概念，多少带些偶然性色彩。

十三、问题及出路

《民法典》是个里程碑，总结了过往，开启了新篇章，同时也带出了新问题。为了帮助理解和适用《民法典》，最高人民法院在积极梳理既往的司法解释规则，并积极准备新的司法解释。在此过程中，整编过去行之有效的司法解释规则，使之在新的司法解释中继续存在，尽量保持司法连贯性，虽值得肯定，但更应注意就《民法典》所带来的新问题作出回应。此类问题不一，以下择其要者，作初步的探讨。

（一）一般债法规则的识别、适用、参照适用及类推适用

由于没有债法总则，在合同编“通则”中混杂着两类规则，一类是以狭义债之关系为对象的规则（即债法的一般性规则，以下简称“一般债法规则”），另一类则是以广义债之关系为对象的规则（即仅能适用于合同之债的规则，以下简称“合同关系规则”）。对于因合同产生的债之关系，不论其为狭义抑或广义，合同编通则均可适用，固无疑问。因而，疑问在于非因合同产生的债之关系的法律适用。《民法典》第468条作为指引性规范虽已作了基本的指引，然其所谓“本编通则的有关规定”并未指明究竟是仅指一般债法规则，抑或亦得包括合同关系规则。具体而言，基本问题有二：（1）如何识别一般债法规则？（2）对于非因合同产生的债之关系，如有必要，是“适用”“参照适用”抑或“类推适用”合同关系规则？

1.一般债法规则的识别

（1）形式的识别。从法条措辞上识别，合同编通则条文中采用“债”“债权”“债务”表述者，通常属于一般债法规则。作为其负面清单，在立法者心目中，合同关系规则包括合同的订立、效力和解除等。25

（2）实质的判别。对于一般债法规则，立法者只是說“条文中尽量不使用‘合同‘合同权利‘合同义务的表述”，意味着并不尽然，故仍须作实质的差别。典型的事例是合同编通则分编第八章“违约责任”部分的规定，如果仅从形式上识别，“违约”便是违反合同约定，或者违反契约，就应该属于合同关系规则。可是，如就此作实质的评价，恐怕应得出相反的判断。理由如下：其一，在违约场合，尽管债务的发生基础是合同，违约通常仍属于就单个债务的不履行;否则，在违反多个债务的场合，如果债务主体相同，其基本属性无异，相关的规则仍属于一般债法规则;如债务主体不同，则属于双方违约，这时相关的规则便属于合同关系规则。因而，有关“违约”的规则，因其基本上是以单个的债之关系之违反为模型，故仍应判定为一般债法规则。其二，《民法典》并未使用“债务不履行责任”之类表述，如果仅依形式的识别而排除“违约责任”章相关规则对于非因合同产生的债之关系的适用，则就此势必呈现法律漏洞，实际效果不理想，而且这与立法者在规定第468条等时的设想恐怕也不一致，特别是，在立法者上述一般债法规则的“负面清单”中，并没有明确包括“违约责任”。

2.合同关系规则之于非因合同产生的债之关系：可得“适用”“参照适用”抑或“类推适用”

（1）对于非因合同产生的债之关系没有必要排除同时履行抗辩等规则

最高人民法院在起草民法典合同编司法解释（一）（以下简称“草案”26 ）时，拟对《民法典》第468条作进一步的解释，“草案”第1条规定：“人民法院审理非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，应当依照民法典第四百六十八条的规定，适用有关该债权债务关系的法律、司法解释的具体规定;没有具体规定的，适用民法典合同编通则第四章至第八章关于债权债务关系的规定，但下列规定除外：（一）民法典第五百二十二条、第五百二十三条关于向第三人履行债务或者由第三人履行债务的规定;（二）第五百二十五条至第五百二十八条关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权的规定;（三）其他根据其性质不能适用于非因合同产生的债权债务关系的规定。”像这样的解释，似乎可以不要，因为它对法官并没有带来什么实质的帮助，反而可能有负作用。其一，第1项除外规定所排除的，本身是对于涉及第三人的合同的规定，依其性质，本不能适用于非因合同产生的债之关系。其二，第2项排除的是履行抗辩权规则，比如合同无效之后的返还关系，严格地说，并非因合同产生的债权债务关系，而是因法律规定发生的，以之适用《民法典》第525条，并无不妥。

（2）“适用”“参照适用”（准用）抑或“类推适用”

“草案”第2条规定：“人民法院审理非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，可以参照适用民法典合同编通则关于合同权利义务关系的下列规定：（一）民法典第五百零九条、第五百一十一条关于合同履行规则的规定;（二）民法典第五百九十条第二款关于迟延履行后发生不可抗力不免除其违约责任的规定;（三）根据规范目的可以适用于非因合同产生的债权债务关系的其他规定。”

该第2条中的“参照适用”似不准确。理由如下：其一，《民法典》第468条并未像第464条第2款那样规定“参照适用”，而是说“适用”。司法解释如果定位在解释而不是积极“造法”，则不应主动规定“参照适用”（是否允许“参照适用”，涉及立法政策抉择，应属立法者专权事项），充其量是规定“类推适用”。其二，像《民法典》第590条第2款，本质上仍属于一般债法规则，故依《民法典》第468条，理应是适用于非因合同产生的债之关系，而不是“参照适用”。其三，即便是《民法典》第525条关于同时履行抗辩权的规定，是基于双务合同牵连性所发生的特别合同关系规则，仍得适用于双务合同无效且双方均已履行场合的相互返还关系。当然，究竟是“适用”抑或是“类推适用”，可以探讨。如果对第525条仅作形式的识别，它并没有出现“合同”字样，故理解为一般债法规则进而“适用”，自属可能;如果对第525条作实质的判别，以之为基于双务合同牵连性的合同关系规则，则严格地讲应作为“类推适用”，更为准确。

（二）情事变更的类型补充及效果补充

1.类型之补充

《民法典》第533条吸收原《合同法司法解释（二）》第26条规定情事变更，使原《合同法》的漏洞得以法律的形式获得填补，值得肯定。值得注意的是二者之间的差异，原司法解释规则中有两种情事变更的类型：一是“继续履行合同对于一方当事人明显不公平”;二是“不能实现合同目的”。27而《民法典》第533条只规定了“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”的情形（即第一种类型），没有规定第二种类型。如果只承认第一种类型，那么通过变更合同，通常就可以使合同的给付与对待给付恢复平衡，无须再有合同解除;可是，第533条恰恰规定了法院或者仲裁机构可以根据公平原则“变更或者解除合同”。如此，在什么情形解除，便是疑问。

司法解释“草案”第23条第2款规定：“民法典第五百三十三条第一款规定的重大变化仅导致履行困难、履行成本增加、履行利益减少等，通过变更合同可以实现公平，受不利影响的当事人主张解除合同的，人民法院一般不予支持;通过变更合同无法实现合同目的，受不利影响的当事人主张解除合同的，人民法院依法予以支持。”可见，该款规定一方面补充规定了第二种类型，使得上述因立法规定带有的不完整性得以填补;另一方面，呈现出了变更与解除的先后次序，值得肯定。

2.效果之补充

在裁判者判定解除合同场合，解除自何时发生其效果？解除的效果是不是等同于违约解除场合的法律效果？均存在疑问。司法解释“草案”也试图对此予以明确。可是，相应的方案，似乎并不理想。对此，笔者建议不妨参考《国际商事合同通则》第6.2.3条第4款，作如下规定：“如果法院认定存在情事变更，且通过变更合同无法实现合同目的，法院可以按其确定的日期和条件解除合同”。首先，解除生效的时间可由法官在个案中裁量，未必是判决生效的时间，也未必是《民法典》第533条第1款规定的重大变化发生的时间。其次，法律后果不同于违约解除的后果，法官可以根据公平原则，裁量合理分担不利后果。

（三）定期繼续性合同的提前解除

《民法典》第563条第2款规定了不定期继续性合同的随时解除，却没有规定与之相对应的定期继续性合同的提前解除，存在法律漏洞。该漏洞无法通过第580条第2款规定的非金钱债务不得请求履行场合当事人（尤其是违约方）的司法终止请求权规定予以填补，作为其典型案型，前文提及的为期3年的房屋租赁合同场合，如果承租人想提前解除租赁合同，第580条第2款根本无法提供帮助，法律漏洞依旧存在。

司法解释“草案”第57条第1款规定：“在租赁等长期性合同中，应当履行金钱债务的当事人因客观情况发生变化难以继续履行合同，请求人民法院变更、解除或者终止合同权利义务关系，属于民法典第五百三十三条规定的情形，人民法院应当依法变更或者解除合同。不属于民法典第五百三十三条的规定的情形，但同时符合下列条件的，人民法院可以依法终止合同权利义务关系：（一）违约方不存在恶意违约情形;（二）非违约方拒绝终止合同违背诚信原则;（三）非违约方拒绝终止合同对违约方显失公平。”

显然，该款规定实质上采纳了《九民纪要》第48条（违约方起诉解除）的内容。以承租人为孩子上学之目的而承租学区房3年为例，如果事后孩子转至其他学校，由于租金债务是典型的金钱债务，故无法利用《民法典》第580条第2款。可是，能否利用上述“草案”第57条第1款后段呢？不妨依次看一下其要件。

首先，违约方不存在恶意违约，“恶意违约”恐怕首先就是故意违约，而承租人不依约支付租金，显然就是在故意违约，所以该要件能否符合，要打问号。

其次，非违约方拒绝终止合同违背诚信原则，意味着出租人合同解除权的存在，其前提是承租人拖欠租金且构成根本违约。众所周知，权利人没有义务必须行使权利;不行使解除权如何就成了违背诚信原则，实在令人费解。显而易见，违背诚信原则的是承租人而不是出租人。

最后，拒绝终止合同对违约方显失公平，又从何说起呢？显失公平与否，所比较者是双务合同中双方的给付与对待给付义务。一方缴纳租金，另外一方允许给租金的人使用房屋;市场价格，公平交易。原本公平的交易怎么会因为孩子不再在该校上学便变得显失公平，也难以说得通。进一步说，对于承租人的保护，是否进入了其“动机”范畴，亦未可知。

由上述分析可见，无论《九民纪要》第48条，还是“草案”第57条第1款所提供的解决方案，实在拙劣，难以操作，更难以服人。为什么违约的承租人要求撕毁合同就具有正当性？如果出租人是一对老年夫妻，将房子出租后便出国随孩子共同生活，本以为3年可以不必操心房子的事，承租人突然提出终止合同，又会对他们的生活规划带来多少不便？显然，像这种情况，如果没有重大事由，便不应轻易允许终止合同，这是交易秩序的当然要求。当然，从实际解决问题出发，承租人也不是只有终止合同一条道，比如承租人完全可以将所租房屋转租，即便不一定能挣钱，至少要比向出租人承担违约责任要经济合理。而且，这时也不必担心出租人会否以非法转租为由解除合同，因为出租人本来就不愿意解除合同。

对于定期继续性合同的提前解除，《民法典》存在法律漏洞，作为填补法律漏洞的方案，可以考虑类推适用《民法典》第899条第2款后段并作反面解释，在承租人有“特别事由”场合可以请求提前终止租赁合同;或者类推适用《民法典》第1079条第2款，像婚姻当事人请求法院认定“感情确已破裂”那样，由承租人请求法院认定双方的信赖关系确已破裂，进而通过裁判终止合同。28

十四、总结

在民法典中不设“债法总则”是中国法的显著特征之一，这一有别于德国潘德克顿体系的做法早在2002年的《中华人民共和国民法（草案）》中便已显现。日本已故北川善太郎教授当年曾将此描述为“由潘德克顿体系转向一种更为实用主义的路径”，“是推崇在相应的实践语境下对问题的解决”。29北川先生的上述概括对于今天的中国《民法典》而言，仍然正确。

当然，要想理解当下的中国《民法典》，不应回避中国法的历史。在新中国成立之前，中国的法律现代化在某种程度上是借由日本学习西方法制，民国“民法”“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”。30新中国成立后，中国开始以苏为师;其后中苏关系交恶，加之文化大革命，前三十年在民法法制建设方面几无成就。自20世纪80年代以来，中国开始恢复建设法制，积极对外开放，与世界接轨。学习的对象变得越发多元。与日本民法相比，如果说《日本民法典》主要继受法国法和德国法的话，中国《民法典》学习的对象更加多元，包括大陆法、英美法、国际公约和模范法。在中国这样多元的法之“混合继受”，日后必然要求与之相应的学说的“整合解释”，而不是简单的某国或某法系的“学说继受”;面向未来，中国民法学者任重而道远，当可断言。

中国合同法经由《民法典》的法典化，增加了诸多新规定，这既是其发展的里程碑，又因此带来了若干新问题。当下重要者包括：一般债法规则的识别、适用、参照适用及类推适用，情事变更的类型补充及效果补充，以及定期继续性合同的提前解除。它们或涉及《民法典》合同编的体系构造及裁判适用，或涉及法律漏洞的填补，最高人民法院应借《民法典》施行的东风，在实践中继续促进中国合同法的发展。

Abstract： The new Chinese Civil Code does not have a Book named General Part of Law of Obligation， instead of which it has a Book III "Contracts"， and this is different from German Civil Code following a Pandecten system. The new Code arranges both management of affairs without mandate and unjust enrichment by adopting a title named "quasi-contracts" in its Book III. While its basic internationalized style in remedies for breach of contract being kept， the Code enriches its relevant special rules. This paper firstly summarizes the main new provisions and rules in the Code， and then points out there compelling questions while applying the Code， namely：（1） how to identify general rules of law of obligations and when should a judge either apply， or apply mutatis mutandis， or apply by analogy the rules in the relevant provisions of the General Provisions of the Book III to those obligations not based on a contract;（2） how to fill the gaps in the new provision on change of circumstances; and （3） how to fill a gap of the Code as to termination of a long-term contract before it getting its term. The Supreme People's Court （the SPC） is preparing a new Judicial Interpretation as to applying the Book III of the Code， and trying to answer the above questions in it. This paper analyzes defects in the SPC's new draft， and provides the author's more reasonable solutions as to the above questions.