公司法与公司监管体系的相互作用

王群锋

摘要：公司自治程度是检验公司法现代化的试金石。无自治，即无真正的公司法人制度。对公司自治的包容度愈高，公司法的韧性和竞争力愈强;反之亦然。为全面推进公司法现代化，立法者、监管者和裁判者应信仰和敬畏公司理性自治，尊重和保障公司自治权。公司自治权是生存权和发展权的前提。公司理性自治源于公司作为商法人的本质属性和市场无形之手的本质要求，符合核心价值观与中外优秀文化。

关键词：公司法;公司监管体系;相互作用

1《公司法》的重要作用

1.1《公司法》的外部指导作用

公司的盈利与否与公司中内部管理人员的能力息息相关，高级领导层付出努力，管理层做出付出，公司才会有极高的绩效获得更高的发展。而高级领导层与管理层总是心高气傲的，他们有他们独特的想法，对市场他们也有一定的独到见解，但如果盲目发挥，很容易造成违法违规行为。管理层的行为不规范往往会导致公司的绩效跟着一落千丈，危及公司的发展。那么在相同的发展目标下，公司追求利益，领导层施展才华，二者在《公司法》给予监管的外部指导下相得益彰，共同努力，才能使公司健康地成长。否则，以民营企业为例，小资本的民营企业在市场中本来就处于弱势、抗风险能力极差的地位，这时如果没有《公司法》的外部指导，以至于监管不力，让公司的管理层做出了不规范的获益行为，很容易对公司的信誉造成伤害，这直接关系着公司贷款能力的高低，而如果公司周转不开，经营的风险也会大大提升，公司的健康成长遭到破坏。因此，《公司法》的外部指导作用在公司的发展中始终给予帮助，也优化了充满竞争的市场。

1.2《公司法》的内部助力作用

公司的内部是需要具有一定活力的，这就像人类的身体，若身体内器官出现了问题，整个人就会进入亚健康状态。公司内部有董事会、监事会等重要集体，而如何让各个小集体小组织相互制约共同发展，这也是公司监管中的一个难题。所以公司内部体系构建合理，对一个公司来说是极为重要的。有了具有活力的合理的内部体系，公司才可以茁壮成长，拥有强大的生命力。

2《公司法》与公司管理监督体系

2.1建议严格甄别倡导性规范和强制性规范

现行《公司法》存在公法和私法规范边界模糊、规范类型简单粗疏、规范性质表述不明、规范违反后果不清的缺憾。一是本应具有刚性的效力性强制性私法规范（如《公司法》第16条、第35条、第104条、第121条、第142条、第148条、第166条和第177条第2款）被误解为柔性的倡导性规范。有些裁判者拒绝认定违反此类规范的民事法律行为无效。最高人民法院2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条认为，当外部投资方请求目标公司回购股权时，即使“对赌”协议违反《公司法》第35条、第142条和第177条第2款，也仅导致协议不能履行，法院可驳回原告诉请，但不确认该协议无效。二是任意性私法规范（如《公司法》第13条有关法定代表人人选的规定）往往被误解为强制性规范。简言之，刚性规范不够硬，柔性规范不够软。

为预防裁判者将倡导性规范和强制性规范混为一谈，立法者应使用精准无误的法律概念和文字表述。在设计任意性规范时，原则上使用“可以”、“也可以”、“或者”之类的引导词。在设计强制性规范时，原则上使用“必须”、“不得”等引导词。在设计倡导性规范时，原则上使用“应当”二字，并同步跟进但书条款（公司章程另有规定或协议另有约定的除外）。

2.2公法规范应以管理性规范为主，效力性规范为辅

鉴于公法规范中的强制性规范会剥夺或限制公司行为自由、压缩公司自治空间，立法者在确立强制性公法规范时，无论是管理性规范，还是效力性规范，都要三思而行。

立法者若有意将强制性公法规范设计为效力性规范，必须明文规定违反该规范的民事法律行为无效。否则，纵使该规范规定了行政监管和处罚措施，亦应解释为管理性规范，与之抵触的法律行为依然有效。这符合“非禁即入”的私法自治理念，也与“法无授权不可为”的法治政府原则无缝对接。

2.3股东人合性和公司闭锁性应取决于公司自治

首先，有限公司可淡化、削弱甚至破除立法者预先为其设计的人合性安排。为提高股权流动性，章程可排除适用《公司法》第71条第2款中的老股东优先购买权制度。为维持创始股东的稳定性，章程可排除第75条规定的自然人股东资格由继承人继承的规则，允许其他股东受让已故股东所持股权。

其次，有限公司可强化股东人合性。公司可在股东间转股时赋予老股东优先购买权、排除《公司法》第71条第1款之适用。为提高股东诚信度，章程可规定股东除名制度，允许公司在担任董事和高管职务的股东恶意损害公司利益时以股东会决议将失信股东予以除名。

其三，小规模股份公司可强化人合性因素。公司可在股东向内或向外转股时赋予老股东优先购买权。

其四，公司的人合性与资合性此消彼长、变动不居，最终取决于公司和股东的谈判实力与博弈能力。公司发展所需不同资源的供需状况（含稀缺度）有很大差异，供需两侧的博弈结果必然影响人合性。强强联合的精英俱乐部和抱团创业的草根创业团队对资本、知识、技能和人脉的需求就不相同。要在个案中精准识别人合性，既要援引法律规定，更要鉴察章程和股东协议的自治安排及其背后的合作与博弈背景。

结论

公司法保护的公司自治仅限于理性自治。要引导公司慎独自律，预防公司自治失灵（滥用和异化）现象。商业模式的合法性和可持续性是自律关键。公司控制权人假借公司之名恣意妄为，不是公司自治，而是违法犯罪。公司自治机制失灵时，裁判权不应失灵。建议确立竭尽公司内部治理程序的原则，将公司内部救济置于司法救济前面，裁判结果亦应尊重理性商业判断。要厘清公司自治与裁判救济的边界，也要实现公司自治与行政监管的无缝对接。鼓励公司理性自治应贯穿于政府“放管服”的全过程。市场失灵的主要症结在于公司治理失灵，故激活公司理性自治应成为市场监管新目标。建议立法者预留公司法与行政法同频共振的制度接口。监管重心应由产品/行为监管转变为公司治理监管。弘扬理性公司自治精神永远在路上。

参考文献：

[1]罗胜.保险公司治理评价与治理监管研究[D].天津：南開大学，2019.

[2]周波.浅析《公司法》的自我完善与公司民主管理与监督[J].山东纺织经济，2019（2）：64-67.