签订劳动合同后，未到岗期间应否支付经济补偿金等4则

签订劳动合同后，未到岗期间应否支付经济补偿金

小保：

我与一家公司签订为期五年的劳动合同后，由于种种原因，时隔两年才到岗。劳动合同于近日因到期而终止后，就我离职后经济补偿金的支付，公司认为应按我实际工作的三年计算，而我认为应当按合同约定的五年计算。

请问：究竟应当怎么算？

刘香秀

刘香秀：

你的离职经济补偿金，应按你在公司的实际工作时间即三年计算。

《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”其中的“工作的年限”，实际上也就是建立劳动关系的年限。那么，劳动者与用人单位之间劳动关系的建立，究竟应当从何时起开始计算呢？《劳动合同法》第七条、第十条第三款则规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”即引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，并非订立劳动合同。与之对应，你是在劳动合同签订的两年才到岗，在公司的实际工作年限为三年，能获取经济补偿金的工作年限只能是三年，经济补偿金只能按你三个月的工资标准计算。

小保

兼职员工发生伤残，应当由谁承担工伤赔偿责任

小保：

我上、下午分别在甲、乙两家公司上班。三个月前，我下午驾驶摩托车前往乙公司上班途中遭遇交通事故，不仅花去9万余元医疗费用，还落下九级伤残。交警部门认定对方司机负事故的全部责任。鉴于甲、乙公司都没有为我办理工伤保险，导致我无法从工伤保险机构获取工伤待遇，而甲、乙公司互相推诿。

请问:究竟应当由谁担责？

孙佳颖

孙佳颖：

应当由乙公司承担赔偿责任。

一方面，甲、乙公司均应当为你办理工伤保险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”即只要与职工存在劳动关系，不管是否兼职，用人单位就必须为职工办理工伤保险。《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第一条则规定得更加明确：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。”与之对应，你同时在甲、乙公司就业，两家公司都必须分别为你办理工伤保险。另一方面，你有权向乙公司索要工伤赔偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位……”正因为你是在驾驶摩托车前往乙公司上班途中发生交通事故，且对方司机负事故的全部责任，决定了你构成工伤，乙公司属于“承担工伤保险责任的单位”，其没有为你办理工伤保险，自然必须根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定担责，即：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

小保

公司撤销岗位，离岗待工员工能否获取工资

小保：

两个月前，我们公司因调整经营，经征求工会意见后决定撤销部分岗位，对应人员中除换岗者外，一律回家待岗，而我们都在待岗之列。半年后的近日，我们虽被通知到新的岗位上班，但公司却拒绝向我们支付离岗待工期间的工资，理由是根据按劳付酬原则，我们没有付出劳动自然无权索要。

请问：公司的说法对吗？

黄静芊等9人

黄静芊等：

公司的说法是错误的。

《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第五十八条、第七十四条也分别规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。”“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。”即对于“非因劳动者原因”导致的待岗，不能片面、机械地实行按劳付酬，拒绝支付工资，而是按这样规定为理：第一个月，用人单位必须向劳动者全额发放工资；从第二个月起，用人单位则“按国家有关规定办理”，也就是按职工基本生活保障制度的规定，向劳动者支付基本生活费并办理社会保险。本案中，你们之所以离岗待工，是由于公司调整经营，需撤销部分岗位，即完全源自公司的决定，对你们来说完全属于“非因劳动者原因”，你们自然有权要求公司按照上述执行。

小保

公司合并，员工到新公司查出职业病由谁担责

小保：

我所在单位与另一家公司合并组建成新的公司后，我被调离了原来的有毒有害工作岗位。时隔一年，经检查我被诊断为患有职业病，取得了有关部门出具的职业病诊断证明书。面对我索要工伤待遇，没有为我办理工伤保险的新公司，以我在原单位未查明患职业病，更没有被认定其为工伤为由拒绝，认为即使要承担相关费用，也只能由原单位担责。

请问：新公司的说法对吗？

沈丹丹

沈丹丹：

新公司的说法是错误的。

一方面，从职业病防治上看，职业病待遇并不因单位变更而丧失。《职业病防治法》第六十条、第六十一条分别规定：“职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。”“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府医疗保障、民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。地方各级人民政府应当根据本地区的实际情况，采取其他措施，使前款规定的职业病病人获得医疗救治。”即国家为患职业病职工设定了从享受工伤保险待遇、向用人单位索要民事索赔、由政府救助等多层级且无漏洞的保障体系。同时，也明确了分立、合并后的用人单位必须对患职业病员工担责。另一方面，从工伤保险角度上看，职业病待遇并无附加条件。《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定，职工患职业病的，应当认定为工伤。第十九条第一款则已进一步明确：“职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。”即对于职业病职工，没有限制必须在原用人单位工作期间查明患有职业病、被认定工伤，才能享受工伤待遇。之所以如此，原因在于职业病具有潜伏期长的特点，一旦给予限制，很容易导致发现职工患职业病时，仍需由原用人单位为其申请工伤认定，尤其是原工作单位已不复存在情况下，势必导致职业病患者的工伤保险权益难以甚至无法实现，从而背离《工伤保险条例》第一条所确立的首要立法宗旨，即保障职工因工作遭受事故伤害或者患职业病获得救助和补偿。同理，新公司无疑不能推卸责任。

小保