离婚纠纷诉前调解的实践困境及出路研究
——以2016年至2021年S省J市离婚调解案件样本分析为视角

邵继军 李文慧

引 言

2004年多元化解纠纷解决机制登上司法改革的舞台，多年来其影响力虽在不断扩大，但在纠纷分层解决上体现的效果并没有达到预期。2015年，民事诉讼从立案审查制改革为立案登记制，诉讼剧增随之而来，把非诉机制挺在前面，加强诉源治理，降低诉讼增量成为加强社会治理的唯一选择。而诉前调解作为加强诉源治理，降低诉讼增量的有力手段，日渐凸显出其重要性。囿于立法的落后，目前虽然各法院都在强化诉前调解机制的运用，却造成强制诉前调解法律依据缺乏，当事人难以接受，委托诉讼代理人不赞同甚至排斥诉前调解，法院委派调解利用率低，与司法确认程序衔接不顺畅，诉前调解整体缺乏规范，急需厘清思想认识，完善立法规定。就目前的研究来看，四川大学法学院教授左卫民就曾根据W区诉前调解与诉讼总量的关系做过相关调研，得出诉前调解的确可以减少诉讼总量的结论。①参见左卫民：《通过诉前调解控制“诉讼爆炸”——区域经验实证研究》，载《清华法学》2020年第4期。叶甑皓提出构建离婚纠纷多元化解机制应当理清调审关系。②参见叶甑皓：《离婚纠纷多元化解机制的构建——以调审适当分离为中心》，载《法律适用》2019年第17期。范愉认为对于诉前调解应遵循一定的规律，使公众能够认可诉前调解，③参见范愉：《诉讼调解：审判经验与法学原理》，载《中国法学》2009年第6期。等等。现有的研究主要是从学术价值及理论层面讨论诉前调解的现状，本文以离婚纠纷为视角探讨诉前调解的实践困境及可行性出路。

一、实证研究：离婚纠纷诉前调解的程序空置

现今社会的主要矛盾发生变化，民众在民主、法治、公平、正义等方面的要求增长的越来越快。而大小纠纷也越来越多的进入到法院系统。就离婚纠纷而言，2016年全国离婚纠纷案件共有618633件，2017年全国离婚纠纷案件共有605861件，2018年全国离婚纠纷案件共有824600件，呈现突飞猛进的势态，到2019年全国离婚纠纷案件已高达993346件，而2020年在新冠肺炎疫情的影响下，案件量对比2019年稍有下降，但也高达932666件。不过2021年截止到6月为止，离婚纠纷案件数量却只达26162件，可以看出，相比于以往的数据，我国采取的多元化解纠纷，从源头减少诉讼案件，降低诉讼总量在离婚领域取得了一定成效。

由于全国发展不均衡，各省份法院的政策可能存在不一，针对S省J市地区，该辖区离婚纠纷案件的整体态势与全国离婚纠纷案件整体态势相一致，2016年有离婚纠纷5152件，2017年为4612件，2018年为6804件，2019年为7330件，2020年为6557件，2021年截止到6月份为2150件。其中在这32605起离婚纠纷案件中，裁定撤诉的占58.3%，调解占7.06%，判决占34.55%，通知占0.09%。一审结果准许撤诉的有1129件，占全部案例的40.26%（数据来源于S省J市法院离婚纠纷案例数据分析报告）。在调解案件当中，诉前调解并不能完全的将案件进行案结事了，根据S省J市基层法院工作报告，有接近20%的离婚纠纷进入立案程序后在诉讼阶段调解成功。

从数据可以发现两点，一方面，对于复杂的离婚纠纷，诉前调解短短30天无法解决问题，即使离婚纠纷应当进行调解，但大部分当事人坚持调解应当遵循自愿原则，并不配合进行诉前调解。离婚纠纷复杂，家事法官调解热情并不高涨，遵循当事人意思表示进而造成了诉前调解程序的空置。另一方面，在上述数据中显示，对于其他纠纷，到庭审阶段才调解成功的案例也算比比皆是。现实中，这些离婚纠纷只是一类纠纷的代表，经历双重调解的显然不仅仅只有离婚纠纷。一个纠纷经历双重调解显然是对我国稀缺的司法资源的浪费。那么，为什么离婚纠纷作为必须要经过调解的案件，且在我国正在大力推动诉前调解的情况下仍有一部分案件在诉前无法调解结案，而必须要经过庭审才能以诉中调解成功结案？

二、深度剖析：离婚纠纷诉前调解为何走形？

一起离婚纠纷，经历诉前调解阶段又经历庭前调解、诉中调解，最终却仍以调解结案，这种反复调解的原因根据实证分析我们可以发现主要受以下几方面的影响：

（一）复杂纠纷带来前忧后虑

S省J市基层法院处理过一起典型离婚纠纷案件，该案经历了诉前调解，又经历了庭前调解，最后在诉中调解得以案件调解成功，纵贯了司法调解全过程，可谓一起典型离婚纠纷调解样本。张某和王某系夫妻关系，均为再婚，因被告王某婚后挥霍无度，不履行家庭义务，常年在外不归家，且经常将夫妻共同财产转给自己与前夫所生育的一子，两人遂产生纠纷。原告诉至法院，原告提出：第一，原告与被告离婚；第二，婚生女张某一、张某二由原告抚养，被告支付抚养费；第三，夫妻共同财产依法分割。从表面来看，这是一起比较简单的离婚纠纷，案件经过繁简分流进入到诉前调阶段。调解员与案件双方当事人进行交流和沟通，也对诉前调解化解该起纠纷信心满满。但被告虽然一直处于持同意调解的态度，但在后来的交流中一直围绕案件以外的事实做陈述，不明确提出自己的意见，致使诉前调解工作一时难以实质入手。后来，承办该起案件的法官在与原告交流的过程中发现其夫妻共同财产较为复杂，根据原告所述，其与被告王某共有房产两处，其中一处还在按揭中，有观赏石一块价值50万元，有车辆三辆，其他还有某科技公司80%股份、商业银行理财产品、价值20万元的保险，以及多处共同债权。①案例来源于S省J市某基层法院案例，由于离婚纠纷的民事调解书并不进行文书公开，所以本案例所采用的当事人姓名、具体财产等进行模糊处理。最终该案件经过了诉前调解阶段、庭前调解阶段，由于夫妻共同财产认定与汇总困难，且被告王某对于案件不配合致使诉前调解未能成功。而在诉中调解阶段，通过前期的庭审，夫妻共同财产已经被认定清楚，被告在经历庭审后，也知晓原告要求离婚的决心，开始配合调解，不再坚持己见，最终同意离婚并签署了调解协议。本案以诉中调解成功得以案结事了。

从这起典型的离婚纠纷案件的调节过程中，不难发现离婚纠纷的诉前调解工作存在如下问题：

1.前忧：当事人不认可强制调解

先行调解是在2012年所修改的《民事诉讼法》中增加的，表明调解是从起诉开始的而非从立案开始的。而先行调解很重要的一点在于遵循当事人自愿原则。即使是在离婚纠纷中，2021年所生效的《民法典》继承了《民法总则》中离婚纠纷应当调解这一条文，但根据《民事诉讼法》第9条的规定，民事案件的审理应当根据当事人“自愿和合法的原则”调解，调解不成的应及时判决。“自愿”是我国法院调解的前提。①参见周平：《家事调解制度研究——以法院调解为对象的分析》，南京师范大学2010年硕士学位论文。而根据《民法典》第1079条的规定夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解。对于离婚纠纷，婚姻家庭编点明应当进行调解，赋予了先行调解的正当性，但当事人貌似并不领情。例如上述案例中，被告并不认可诉前调解，认为《民事诉讼法》明确要求调解应当遵循自愿性原则，从而在离婚纠纷进入诉前调阶段时，本来情绪就不稳定，加之对于判决的执着，对于强制调解更加不认可，不配合调解员或者法官工作，导致诉前调解成功率降低。在先前阶段，各法院对于质效的追求，严格控制审限，例如各基层法院对于诉前调解时间有着严格的限制，绝大部分以三十天为底线。换言之，一起纠纷进入诉前调阶段后，无论是否还具有调解成功的可能性，时间一到，考虑到法院相关质效，必须进入立案程序，转为民初号。而一起正常的离婚纠纷既涉及婚姻关系、父母子女关系又具有财产属性，关乎道德、亲情、情感和利益，具有法律关系的公益性、主体关系的人身性和财产关系的杂糅性等特点，案件审理十分复杂。②参见范愉：《诉讼调解：审判经验与法学原理》，载《中国法学》2009年第6期。如同本文提及的案例，一起离婚纠纷可能面临的是双方不同意离婚、夫妻共同财产认定繁琐、夫妻共同债务查明困难、孩子抚养权争论不休、抚养费双方协商不一等等问题。一般来说，给诉前调解预留的三十天是不足以成功处理一起复杂的离婚纠纷的，更何况随着社会与经济的发展，夫妻共同财产往往已经涉及到公司的股权、基金理财、保险以及多处房产等，房产也存在着按揭手续，对这些财产既使专门的民商事诉讼处理都已经相当复杂，如果将其纳入到离婚纠纷中一并调解，其难度之大可想而知。在S省J市地区近5年的离婚纠纷调解结案的案件中，有12.5%单纯处理夫妻关系，要求离婚；有87.5%涉及夫妻共同财产以及子女抚养，需要履行给付金钱义务（参见S省J市法院离婚纠纷案件数据分析报告）。另一方面，离婚纠纷不单纯是双方当事人之间的矛盾，更会涉及到两个家庭，从双方的矛盾上升为两个家庭矛盾无疑增加了诉前调解的难度。

从现阶段来看，诉前阶段可以调解结案的案件类型多种多样，包括但不限于家事纠纷、劳动争议纠纷、民间借贷纠纷、分期付款买卖合同纠纷等。①参见汤鸣：《比较与借鉴：家事纠纷法院调解机制研究》，法律出版社2016年版，第45页。离婚纠纷与这些纠纷的本质以及法律关系千差万别，但却与这些纠纷一样存在着未经历诉前调解或诉前调解不成到诉中又以调解成功结案的情形，这就造成了离婚纠纷因诉前调解工作的开展，其审限较大过去有所延长。

但我们应考虑到要想真正的提高离婚纠纷诉前调解成功率，审限可能并不是重点，而是要增强离婚纠纷当事人对诉前调解的接受程度。自愿接受调解，可以理解成两层含义，一是当事人同意在离婚诉前调解必须是出于本人的意愿，在调解达成后，当事人自愿撤诉和解或者接受由法院出具民事调解书的；二是离婚纠纷当事人所达成的调解协议并进行签名捺印是双方真实意思表示。现阶段，各法院为了能够降低诉讼增量，实现多元解纷，不管离婚纠纷当事人在移动微法院或者电子诉讼平台立案时是否同意调解，一律立为诉前调号，并通过12368及电子送达平台送达通知，离婚纠纷当事人即使电话告知不同意调解，离婚纠纷案件也不会立马转为诉讼程序。这样一来，反而让离婚纠纷中当事人对于诉前调解的认可雪上加霜，使得离婚纠纷当事人接受程度更加降低，离婚纠纷诉前调解成功率下降。

2.后虑：法官调解热情低不全力解纷

自古以来，我国更倾向“清官难断家务事”。法官对于离婚纠纷更是头疼不已，当事人争吵甚至动手乃家常便饭。离婚纠纷后续执行难发生上访的现象也屡见不鲜。纠纷进入到法院后有调解、判决、裁定等等解决方式，那法官对于诉前调解的态度如何呢？笔者对30位法官进行了调查问卷，收回28份，其中有17人表示不愿意调解离婚纠纷，部分法官直接不重视诉前调解，而有的法官则是尊重当事人意愿直接不进行调解。有12名法官认为调解费力不讨好，尤其针对离婚纠纷，双方当事人甚至双方的父母情绪都较为激动，调解过程不像开庭，很难把控当事人情绪，而诉中调解耗时短见效快，当事人愿意调解的仍可以诉中调解。此外男性法官认为离婚纠纷调解费时费力，自己并不能驾驭，不如一纸判决省时，且还能解决纠纷，不上诉的前提下，六个月内一般不会再收到原告的二次诉讼。但也有11名法官认为诉前调解可以高效快捷地解决问题，对于离婚纠纷，双方当事人在诉前阶段能够一起去面对纠纷的争议焦点及症结所在，婚姻关系是可以调和的，而在诉前阶段调解成功，在当事人和解撤诉后非常有成就感，况且调解成功的，最后双方同意离婚的，法院出具的是民事调解书，当事人不能提起上诉，立即生效，免去上诉的后顾之忧（参见S省J市一基层法院内部调查问卷）。

通过上列数据我们可以发现，总的来说，现阶段法官对于离婚纠纷的诉前调解热情并不高，本着能调则调，不调即判的原则，对于诉前调解并不上心，但又碍于离婚纠纷应当调解的约束，使得部分离婚纠纷本可以在诉前阶段调解成功，却偏偏要等到诉中阶段，使得诉前调解空置且浪费司法资源。

（二）调审合一模式，角色程序混同

在当代中国社会变迁与国家转型的背景下，纠纷数量激增、种类日趋复杂，民事司法领域“诉讼爆炸”的景象已是不争事实，离婚纠纷更是如此。为了响应把非诉机制挺在前面的号召，以及出于质效考核的考虑，很多法院从外部对案件进行繁简分流，把离婚纠纷等民事纠纷都强行推给速裁庭处理。但现行纠纷采取的是调审合一的审判模式，诉前调解与诉讼都是由法官来主导，与我国一直所提倡的多元化解纠纷机制相去甚远，也未取得预期成效。

1.主体竞合，调解员与法官混同

由于案件增多，各基层法院均在纷纷探索离婚纠纷调解之路。例如在基层法院中选任具有丰富家事审判经验的人员进行案件调解、建立特邀调解制度、建构速裁团队、家事法庭、“互联网+”调解等，①参见永波，魏雷：《立案调解开庭“智慧充满每一步”》，载《人民法院报》2020年12月29日，第5版。但在这些调解方式中，外部组织机构调解员以及速裁法官、家事审判法官、特邀调解员等角色出现混同。②参见赵秀举：《家事审判方式改革的方向与路径》，载《当代法学》2017年第4期。最高人民法院中国应用法学研究所学者也曾指出从目前家事诉讼实践看，家事法官、家事调解员与家事调查员的角色并未完全分离，而是在一定程度和范围内形成混同。

一方面，法官如果也参与到案件的调解中，便会不可避免的产生一种以判压调的心态，当离婚纠纷的当事人在诉前调解没有调解成功的情况下又发现审理案件的法官与诉前调解的法官为同一人，不可避免地就产生判决的结果和诉前调解的结果可能是一样的这种想法，在庭审过程中便会更倾向于快速地调解结案。另一方面，角色混同带来的是案件调解程序繁琐，步骤重复，调判结合、调审合一模式下，部分法官为了省时省力在庭审过程中也会向当事人表露判决需要等待的时间更长，而出调解书后可以立即生效，而引导当事人同意诉中调解。③参见洪冬英：《论多元化纠纷解决体系中法院诉前调解的定位》，载《苏州大学学报》2013年第1期。

除此之外，有的基层法院大力推行特邀调解制度，通过市委的牵头组织，在每个单位设定两名调解员，组成特邀调解员队伍，承担诉前调解任务，但毕竟一个地区和个别单位熟悉法律，擅长调解的人才有限，所以个别单位上报人员缺乏调解经验，在纠纷的调解中只能起到辅助作用，大部分调解工作还是压在法官肩上。在特邀调解员调解失败后由法官调解介入，因为没有相关的调解报告或者相应记录，对于案情需要花一定时间去了解，而诉前调解的周期并不能无限制的等待下去，所以法官只能先转到诉讼系统，立为民初号后在诉中阶段进行调解，调审结合、角色混同的缺陷依旧无法克服。

2.程序竞合，调解与诉讼混同

离婚诉讼兼具人身关系和财产关系，是复合之诉。《民法典》的婚姻家庭编虽然保留了离婚纠纷应当调解这一条文，但是对于离婚纠纷在何种阶段进行调解，由谁来调解，采用什么方式进行调解，在《民法典》亦或是《民事诉讼法》中并没有详细且全面的规定。①参见叶甑皓：《离婚纠纷多元化解机制的构建：以调审适当分离为中心》，载《法律适用》2019年第17期。学界共识是调解贯穿在案件处理的始终的，从提起诉讼到诉讼结束的前一刻，均可以进行调解，这就是调审合一模式。这种模式考察来看，没有明显的缓解诉讼量大这一问题，并且对调解本身造成负面制约。

首先调审合一的模式意味着法官的数量就代表了调解员的数量。这使得实践中，速裁庭员额法官的数量决定了诉前调解的纠纷数量。但离婚纠纷，并不像民间借贷纠纷，法律关系清楚，拟定还款协议即可以签署，当庭给付直接做撤诉处理，而是涉及解除婚姻关系、婚内共同财产认定分割以及子女抚养问题，曾有学者研究有接近50%的离婚纠纷都涉及家暴，而家暴的取证需要时间，单纯的靠速裁庭的法官在诉前调解审限内对案件进行调解是不现实的，所以部分离婚纠纷诉前调解阶段空置，本可以在诉前调解阶段调解成功的案件因为人员竞合走向了程序竞合，本应该在诉前调解调解成功的案件在诉中阶段以调解成功结案。

（三）委派调解及律师调解未发挥作用

2020年1月，最高院曾发布《最高人民法院关于进一步完善委派调解机制的指导意见》，但通过上文数据分析可以得知，利用外部调解然后到法院申请司法确认的案件少之又少。诉前调解在外延上是要大于委派调解的，当事人受到案件起诉到法院就必须由法院受理并进行解决的固有认知影响，法院在尊重当事人意愿的情况下，没有大力推行委派调解，很多外部调解的机构也是摆设，人员不足，水平不高等使得委派调解的发展受到限制。根据S省J市某基层法院，在2021年1至6月份，立为民特号的案件共97件，但大部分为分期付款买卖合同，涉及离婚的案件利用外部调解然后到法院进行司法确认的程序是很多基层法院前所未有，不曾尝试的。除此之外，当事人对于外部调解组织也缺乏了解，在渴求更低成本的诉讼方式下，只知道以调解结案可以诉讼费减半，对可以利用外部调解再到法院申请司法确认这一解决纠纷的方式却知之甚少。我国大力推行司法改革，寻求更加多元化的方式解决纠纷，推出繁简分流制度，其本意是为了把简单的案件分流至外部调解组织，利用社会力量化解纠纷，做到小矛盾村委会或社区内解决，大矛盾再到法院进行处理。但根据现阶段的发展状况，外部调解发挥的作用微乎其微，这使得大量案件仍然在法院内部解决，离婚纠纷本就属于应当调解的案件，都立为诉前调号，加之《民法典》规定协议离婚具有一个月冷静期后，进入法院的离婚纠纷越来越多，案多人少的矛盾更加激化，在委派调解未找到出路之前，法官成为了诉前调解的主体，但法官的精力毕竟有限，这就导致了很多案件在诉前调解阶段未能调解成功，而到诉中阶段，因调解率考核指标的推动，以及诉中阶段程序空间充分，往往促使案件在诉中阶段以调解结案。

在2016年，律师调解制度就已被提出。①参见涂哺：《多元纠纷解决机制下的律师调解模式进路探析》，载《边缘法学论坛》2017年第3期。其实早在2006年，青岛市一律所就成立了大陆第一家由律师来进行安检调解的律师调解机构。但由于各地发展不均衡，以及对律师诉外调解认识的不一致，很多地方并不存在律师调解机构，即使有也并没有发挥相应的作用。有学者指出，律师参与调解也是律师调解制度的一种。但是，主导调解的人员应当具有中立性，很显然，受当事人委托的律师参与调解时作为原告抑或是被告的委托诉讼代理人参加，本着对客户负责的理念，并不能保持中立态度。所以受委托的律师参与调解不能被律师调解制度涵盖，通称的律师诉前调解制度，是通过购买服务或者义务援助等形式，专设律师调解机构在诉前对当事人纠纷进行诉前居中调解的工作制度。然而根据数据分析，现在有接近70%的离婚案件具有委托诉讼代理人，这也说明了现阶段大众法律意识在逐步增强，重视维护自己的合法权益，离婚纠纷的当事人也呈现出自己支付律师代理费并信赖自己委托的律师的特点。目前，一方面离婚案件具有一定的复杂性，离婚纠纷可能并不能一次调成，需要反复到调解室进行沟通，而这样比起开庭会花费大量时间，诉前调解容易引起代理律师的心理抵制。另一方面，代理律师收取了比较高昂的代理费用，如果一起离婚纠纷夫妻共同财产数额较大，在诉前调阶段能够短时顺利调解成功，当事人难免会产生自己支付的高昂代理费和代理人为自己的案件所付出的劳动是不成正比的这种想法，律师也会考虑这个因素。②参见洪冬英：《律师调解功能的新拓展——以律师主导民事调解服务为背景》，载《法学》2011年第12期。故而代理律师不愿意在诉前调解上花费太多的时间和精力，基于职业心理，也不愿意接受其他诉前调解律师的调解，而更愿意接受法官的诉中调解。另外，由于离婚纠纷往往涉及共同财产认定和分割，时间长，过程复杂，导致代理律师会更倾向于引导当事人进行诉讼，等到案件进入庭审之后，在判决前，当事人愿意调解的才会调解结案，这也是很多离婚纠纷在诉前调解阶段未调解成功而等到诉中调解却能做到案结事了的重要外部原因。

三、外部拓展：诉前调解的正当证成

离婚纠纷虽然数据庞大，但随着社会的进步，生活水平的提高，群众法律意识不断增强，纠纷数量必将不断上升。从实证角度分析看，不止离婚纠纷，其他民事纠纷也同样在经历着这一发展过程。应对这一现状，只能是将调解发挥到最大价值。《民法典》1079条规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。从此条文来看，《民法典》为离婚纠纷调解的强制性提供了正当性，但对其他民事纠纷《民法典》并未明确调解的强制性。而《民事诉讼法》关于调解需遵循当事人意愿的要求与调解急需强制化构成了矛盾与冲突，削弱了诉前调解的正当性，也为当事人不配合调解提供了法律理由，故而厘清两者关系成为推动诉前调解的前提和基础。

（一）强制性诉前调解的正当性

在党和国家提出把非诉机制挺在前面以及强调加强诉源治理、降低诉讼增量的号召后，各法院现在大都根据繁简分流程序，将小额借贷纠纷等简易案件在不经当事人同意的情况下直接立为诉前调解，即使当事人通过移动微法院或电子诉讼服务平台进行立案时不明确表示不接受调解，但个别法院为了变相的政绩观也会把该类案件分流到诉前调系统。通过对数据分析可以发现，诉讼案件的减少主要靠强制性的诉前调解，但实际上这是与民诉法所规定的的调解应当遵循当事人意见相悖的。尤其是在当前法院通知当事人进行调解的方式主要是电话通知，相对于开庭判决的传票缺乏震慑力，当事人在不知情的情况下会直接表明拒绝调解。我们通过当事人和代理人的态度也可以看出他们对诉前调解具有一定的抵触情绪，诉前调解本着自愿原则，但自愿原则似乎已经成为了诉前调解发展的一大阻碍。当事人现实观念里，往往坚信民事判决书比民事调解书法律效力更强，即使对调解，也都倾向认为进入了诉讼、经历了开庭的诉中阶段调解比诉前调解更具有信服力。所以要真正推动诉前调解实践的发展，就必须从理论上对诉前调解的必要性进行辨明，对强制性进行正当证成。

曾有学者对调解的“自愿”与“强制”进行过讨论，根据民诉法的规定，调解制度的适用应当以双方当事人自愿为前提，法院不得强制对案件进行调解。但随着案件的增多，这种自愿性调解已经不能适应形势的发展，急需进行立法调整。域外法院即通过立法对于诉前调解自愿性也进行了一定的改革，例如美国就规定在一定范围内的纠纷在进入诉讼程序之前必须经过调解亦或是仲裁。美国加州法院就规定，对于低于10万美元的案件实行强制仲裁；我国台湾地区“民事诉讼法”规定，除简易案件应强制调解外，依时间性质、居住环境、一定亲属关系、标的金额多少、有无非诉色彩等因素，对大量类型的纠纷实行调解前置，要求先行调解。当事人未提出调解申请直接起诉的，将当事人的起诉书视同调解申请。我国从党和国家政策层面设定降低诉讼增量的目标，也在反映着完全依照当事人意愿进行调解制度已不再适合我国诉讼环境的发展。

当然，诉前调解强制性入法，并不是对当事人诉权以及选择的干涉，只是为当事人提供了解决纠纷的一种途径，①参见王亚新：《诉前调解的建构：目的、悖论、因应之策》，载《人民司法·应用》2018年第31期。当事人在诉前调解阶段能够调解成功的，案件在短时间内可以得到解决，提高案件解决效率，而且还可以让当事人体验诉前调解所带来的便利，例如，成本低，解决快，程序便捷等。当然，纠纷在诉前调解得不到相应解决时，当事人仍然有通过诉讼程序解决纠纷的选择权，按照正常民初字案件进行审判处理。综上所述，案件进行强制性调解在不剥夺当事人程序选择权的同时还为当事人提供了新的纠纷解决方案，是完全可行的。

（二）强制性诉前调解的限定性

对案件进行强制调解并不是说要把所有案件都纳入诉前调解程序当中，其适用范围应当具有限定性。现阶段域外法院对诉前调解的适用范围都进行了相关确定。

美国法院采用ADR模式，但其ADR分为强制ADR和任意ADR，强制ADR主要分为三种，即法院附设仲裁、调解以及简易陪审团审判。不光离婚纠纷应当进行调解，只要案件涉及婚姻家事纠纷、小额纠纷、邻里纠纷或是其解决必须借助其他已经设立的ADR机构及专家的专门性纠纷，都实行强制性法院调解。可见美国法院相比我国不仅将强制性前置调解纳入法律规定还扩大了诉前调解的适用范围。

我国台湾地区对于诉前调解在“民事诉讼法”中更是做了详细且明确的规定。在台湾地区“民事诉讼法”的403条、577条、587条中明确表明，对于道路交通事故纠纷以及医疗纠纷实行诉前强制调解。而这么规定也是有其缘由的，这两类纠纷如果处理时间过长则会进一步加大对当事人伤害。对于涉及财产权益的纠纷，如果标的额在新台币50万元以下，这应当实行诉前调解。除此之外，台湾地区“民事诉讼法”对于不动产纠纷、地上权纠纷、合伙纠纷、离婚纠纷、不动产共有人共有物的纠纷等在审判中可能会出现比较混乱的审判场面，对抗性较强的纠纷都一律实行诉前强制调解，以便于更好的维持当事人之间的和谐关系。

从上述我们可以得知，能够进行强制诉前调解的纠纷主要有以下几个特点，一是涉及人身关系等婚姻家庭类的纠纷；二是财产关系中涉案标的额较小的纠纷；三是需要紧急处理，进入诉讼程序或会使损害进一步扩大的纠纷，四是当事人之间对抗较为激烈，进入诉讼程序反而会更加恶化当事人之间关系的纠纷。相比于我国仅在《民法典》婚姻家庭编中标明离婚纠纷应当调解，而在《民事诉讼法》中表述调解应当遵循自愿原则，域外的立法适当的扩大强制性诉前调解的适用范围可以让本难以接受调解的当事人感受诉前调解带来的高效率、低成本以及便捷性，从而更容易接受诉前调解，与此同时也能够降低诉讼总量。

（三）强制性诉前调解的效力内涵

诉前调解的强制性效力主要体现在四个方面：1.法院诉前调解职责强制性。法院对案件纠纷，只要符合诉前调解范围的，在诉讼立案前，都应通过对外委派调解、速裁团队诉前调解等途径，将纠纷导入诉前调解工作机制，进行纠纷化解。这种强制性效力，还必须明确相关工作程序、时限要求和具体职责部门，并设定相应的责任机制。诉前调解职责上的强制，是司法能动主义在诉前调解上的延伸，体现在司法实践中，有利于克服法官出于司法消极主义立场一判了之、机械司法，从而确保诉前调解启动的原动力。2.当事人对诉前调解程序的不可拒绝性。如果案件纠纷符合立法规定的诉前调解条件的，作为当事人对诉前调解工作即必须配合，而不得以法外之理由，排斥诉前调解程序。实践中，在过去没有强制正当性作为基础的情况下，法院在启动诉前调解程序前，往往会征求当事人的意愿，而当事人出于对诉前调解的抵制排斥及不信任心理，往往拒绝接受诉前调解程序，导致诉前调解程序无法启动，难以发挥纠纷化解作用。司法实践中的这种做法根源在于我们混淆了当事人意思自治的意义内涵，其实司法程序的公权性质，显然不能被当事人意思自治所涵盖，在程序运作上过多强调当事人意思选择性，必将对司法程序顺畅运作构成大的妨害。当然考虑到我们作为成文法国家的特征，群众对立法作为法律效力渊源的思维习惯，对诉前调解程序启动的强制力应在立法中予以明确。3.当事人对诉前调解实体内容的自主性。当事人对诉前调解程序的启动没有拒绝之权力，但诉前调解的实体内容作为私权范围，应允许当事人自主选择，即对调解协议的内容应允许和尊重当事人的自主设定。4.当事人对诉前调解结果的遵守性。当事人对自己主动意志选择下达成诉前调解协议，应受其约束，主动履行诉前调解协议中的约定，作为法院也应用强制执行力为诉前调解协议效力提供保障。然而实践中，囿于无法律根据，有的法院要求诉前调解协议必须经过公证以此来赋予诉前调解的强制执行力；有的要求诉前调解当事人明示同意赋予诉前调解协议法院强制执行力；有的则通过法院司法确认程序对诉前调解协议进行背书赋予强制执行力；有的则通过参照民事调解书格式制作诉前调解书直接赋予强制执行力，这些探索在维护当事人权益和诉前调解工作权威无疑有着积极意义，但又因要么程序繁冗，要么效力不稳定，要么缺少法律根据，使得这些做法尚值商榷。当然，最为稳妥的应为通过立法直接赋予诉前调解协议强制执行力。

四、拨云见日：诉前调解的未来走向

（一）诉前调解法律规范化运行

1.强制诉前调解入法

现阶段对于诉前调解的法律规定都散落在各文件中，并没有相对集中的法律规定，且对于诉前调解的强制性在法律中同样没有规定。而很多纠纷的诉前调解之所以被当事人难以接受且法官对于纠纷的调解热情不高，正是因为其在遵循当事人自愿原则的前提下展开的。为深入贯彻落实习近平总书记关于“坚持把非诉纠纷解决机制挺在前面，从源头上减少诉讼增量”的指示精神，各基层法院已然把调解的基本原则自愿原则变相化处理，采取各种方式强迫当事人调解已然成为常态。强制性的诉前调解并不是要对当事人的诉权进行妨碍，而是将当事人诉前调解不成功作为进入诉讼程序的要件。

德国作为坚持“为权利而奋斗”的国家，其ADR仍然在法律中体现了强制性，而我国作为学习传统文化，以“和”为贵的国家，强制性的诉前调解更会符合我国的国情，德国在条文中对于强制性的ADR表现为强制性启动、强制性参与、强制性保全等。我国《宪法》虽然对于诉权没有明文规定，但是自立案审查制改革为立案登记制后，裁判请求权已然被大众认为这是公民基本权利的重要组成部分，但是裁判请求权存在的意义在于司法机关审判行为可以便捷高效准确地解决当事人之间的纠纷，但对很多纠纷而言，审判不是最佳解决方式而是最后一道防线。因此，强制性调解入法并不会对当事人裁判请求权造成妨害，而是对于审判行为的有益补充。①参见刘加良：《非诉调解前置主义的反思与走向》，载《政法论丛》2020年第5期。

2.完善法官业绩考核体系

法官对于案件不愿进行诉前调解是因为案件和解后撤诉不再立为民初号，这对于考核绩效是有影响的。所以为提高法官调解热情，提升诉前调解率，要对法官业绩考核体系进行重新设计。例如将调解撤诉率、调解成功率作为结案效果指标之一，对于案件调解率高尤其是能够在诉前调解成功群体纠纷，使多案化一的、社会效果特别好的法官进行嘉奖。不再单纯将进入所能够的案件记为结案数，对于那些调解成功和解撤诉不再要求出具法律文书的案件同样计入结案数等等。

由于调解具有快速高效的特点，对案件应当进行严格的审查标准，严防假离婚、假抵债、假清偿等情况的出现，一方面在引导法官积极调解案件，提高诉前调解率的同时，另一方面对案件进行审查，以防案件分流至外部调解组织达成协议后又发现虚假诉讼，引发上访情况。

（二）明确角色、程序定位

1.明确角色，避免混同

现阶段，离婚纠纷调解主要经历了从最初的以调解为主到“调解优先、调审结合”的发展过程。“调审结合”的模式虽然能够便于运用诉讼中的一切机会促成调解，而获得与判决相同或者相近似的处理结果。②参见张博：《法院诉前调解：既判力维度下的法理涵摄》，载《前沿》2018年第3期。但由于两者是两种截然不同的纠纷处理方式，揉合在同一程序中，经常会产生不可调和的分歧，在实践中也往往是顾此失彼，难以两全。采取调判分离的方式，诉前调解阶段的法官对于案件只进行调解，并保留相关材料，只有疑难纠纷案件才进入诉讼程序，并把诉前调解阶段材料进行转接，这样对于该类案件的审理效率会更高，也能提升诉前调解的调解成功率。

除此之外，在诉前阶段为了避免诉调对接不当所造成的资源浪费，必须明确审判员、调解员、法官助理的角色定位，并加强三者之间的协作意识。调解员在追求调解速度的同时要对案件进行预判性，将调解的信息和成果记录在案，形成较为规范的调解报告交予承办法官。承办法官作为诉前调解案件的最后一道防线，应当审查调解报告，对案件进行更为细致的研究，对当事人作有别于调解员的调查与询问，对于在调解报告中已经形成的相关信息无需重复询问和调查，对调解报告存在相关遗漏点的也可以派法官助理与法院特邀调解员或司法机构以外的人民调解员相联系，了解并获悉真实的案件情况。一份调解报告既可以明晰法官、法官助理、调解员之间的角色定位，也可以使案件进入一个连贯的处理过程，并进入具有层次感的调解步骤，以此来提高案件调解效率的同时提高案件诉前调解率。

2.理清程序，诉调对接

在学术中，诉讼模式可以分为“职权主义”的诉讼模式和“当事人主义”的诉讼模式。而诉讼与调解产生混同就相当于当事人职权的探索与法官居中审判之间的矛盾。鉴于“调审结合”在处理纠纷中所产生的问题，我们应试图寻找“调审分离”之路，引入更加多元的社会力量去解决纠纷，只有把纠纷进行分流，做到小矛盾不出社区，内部解决，才能真正实现以和为贵的工作效果。调解是诉讼的代替性解决纠纷的机制，应当被赋予更高的价值。调解应为解决纠纷的前端环节，诉讼才能作为最后一道防线而存在。一方面要引导当事人选择调解，不光是要进入法院的司法调解，更应该注重委派调解及人民调解；另一方面，要加强诉调对接，对于调解不成的案件及时进入诉讼阶段，不得增加当事人诉累，故意延长审限使案件久立不结。以家事纠纷为例，最高院在推行家事审判时曾提出解决解释纠纷应该需要联合社会力量，其就已经包含“调审分离”的含义。最高院在《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》中更是明确表明对家事纠纷机进行审判之前，原则上应该对纠纷进行委派调解或委托调解形式的诉前调解，将调解优先的原则贯穿始终。所以，综上，对于加强诉源治理，降低诉讼增量来说，“调审分离，诉调对接”是必不可少的。

（三）推行委派调解，加强司法确认

案件数量增多，案件与员额法官之间的反相比例大，怎样由“案等人”转换为“人等案”已然成为解决诉讼增量的首要面对问题。在未来的制度设计中，应当设立一种以法院为中心，附设多种调解机构的内外结合的工作机制。在该机制下，附设机构的行为应在法律规制下进行，以法院为中心，形成互相匹配衔接的化解纠纷的整体机制，从而有效化解纠纷。其实，在前文中根据数据分析可得，离婚纠纷在诉前调解不成功到诉中阶段又以调解成功结案正是因为在进入诉讼之前，没有相应的附设机构进行调解，而直接由法院家事法官进行调解，造成一人对应多案现象，受到审限的限制，导致诉前调解成功率低，影响到纠纷化解效果。

在构建上述内外结合的调解纠纷工作机制，对外部机制附设上应注意以下两点：

1.有偿诉前委派调解机制

委派调解应该是一种在法律的影响下的“准法律行为”。当事人在有偿委派调解机构中调解完成后，可以到法院来申请司法确认，确认协议有效。与此同时，有偿的委派调解还应是一种专业化的调解，这就要求委派调解的组成人员必须具有一定的专业水平，可以是退休的老法官，可以是政协委员，还可以是其他专业人士。各基层法院应加强与社区街道基层管理组织相联系，进行网格化管理，在每个单位、社区、街道、乡镇选聘特邀调解员，并上报到法院，负责日常普法工作以及纠纷的前置调解处理。

优化司法确认程序是对案件进行繁简分流的重要改革内容之一，2020年1月，最高人民法院出台的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第3条，除人民调解协议外，未经法院在特邀调解名册中委派的调解组织或调解员主持达成调解协议，不能向法院申请司法确认。反之，对于在法院特邀调解员名册中列明的特邀调解员或组织纠纷进行调解，双方达成调解协议后可以向法院申请司法确认，确认协议有效。前文中对于诉权有所概述，诉权现在已被普遍认为是一种基本权利，对基本权利进行限制，应在《民事诉讼法》中标明，将对于属于诉前调解范围的纠纷案件，在立案之前应当进行委派调解，调解成功的可以对案件进行司法确认。

2.专业诉前律师调解制度

律师调解制度应该被理解为律师主持调解而不应该被理解为律师受托调解亦或是律师参与调解。①参见涂哺：《多元纠纷解决机制下的律师调解模式进路探析》，载《边缘法学论坛》2017年第3期。主持调解意味着律师应当具有中立性，不偏袒任何一方当事人，公平地为双方达成调解协议。在美国ADR中，对律师担任调解的身份限制极为严格，这是我们可以借鉴的，诉讼委托律师作为任何一方的代理人都是无法保持中立的状态，会损害一方当事人的正当利益，因此，律师调解制度中的律师必须是第三人，而非诉讼委托律师。

当前，律师调解制度对于当事人来说几乎是难以接受的，一是当事人对于“判决”的执着；二是律师调解制度缺乏与法院的对接，缺乏相应的规范配套措施，针对符合律师调解资质、依法成立的律师调解服务所或者调解中心可以作为第三方中立调解的，各法院应当将符合条件的律师纳入律师调解名单，与司法确认程序和立案审判执行程序相对接，杜绝法律效力产生问题，落实多元解纷要求，真正将律师调解制度运用实施，让律师调解成为多元解纷的攻坚力量。

结 语

习总书记强调：“一纸判决或许能给当事人正义，但如果不能解开当事人的心结，案件也就不能真正了结。”诚然，“一纸判决”虽可以暂时化解矛盾纠纷，但却不能从根本上修复破损的亲情和人际关系，无法最终实现案结事了，彻底化解矛盾纠纷。诉前调解机制为纠纷的解决提供了一条更人性化的道路，避免当事人在法庭上“针锋相对”“六亲不认”。当然，诉前调解机制作为新生事物，还需要不断健全完善工作机制，创新调解方法，真正避免纠纷在诉前调解不成，而到诉中调解阶段却调解成功的尴尬，真正把非诉机制挺在前面的指示精神贯彻落实到具体的司法实践中。