从案例浅析承揽合同中定作人损失问题

高 畅

（江苏崇宁律师事务所，江苏 无锡 214026）

案例：2016年9月，甲乙双方签订《加工合同》，甲方作为定作人方，乙方作为受托方，甲方委托乙方加工足球，在签订的加工合同中约定的主要内容是：1.委托加工项目（4万个足球，单价5.5元/只，系A国向甲方订货，甲方再按照A国的要求委托乙方加工部分），交货期限为2016年10月，由定作人方（甲方）提供皮球的原材料以及包装袋、纸箱；2.承揽方（乙方）严格按照甲方提供的质量要求进行加工，参照{签样}为标准，技术标准按照《企业质量问题细则》及国家标准；3.乙方对质量的负责范围及局限；4.包装要求及交货地点、运输方式；结算方式；5.违约责任：乙方必须严格按照规定的时间交货，如逾期交货，乙方应向甲方支付价款总值50%的违约金；6.乙方必须严格按照合同约定的质量要求及技术指标，未达到质量要求，乙方向甲方支付产品报次赔偿金100%成本价；7.其他约定事项：凡因乙方原因造成甲方对外不能及时交货或延迟交货，或部分交货等情况，乙方必须对甲方由此产生的一切后续风险与后果负全部责任，并对甲方由此产生的任何经济损失乙方均需承担无条件赔偿责任；8.约定发生争议由甲方所在地仲裁委员会仲裁。合同签订后，乙方只向甲方供货23119只足球（其中部分足球乙方未按约定时间送货），送货的足球总价为人民币127154.5元，但是甲方一直未支付乙方货款。

乙方于2018年5月向甲方所在地的仲裁委提出仲裁要求甲方支付货款10万余元及未按约付款的利息，后甲方收到仲裁通知后提出反仲裁，认为乙方供货的足球不满足国外订单的要求存在质量问题，国外客户不予认可，并且要求甲方承担损失并扣除甲方在其账户上的保证金，进而甲方要求乙方承担赔偿金10万余元，违约金20余万元，赔偿对国外的损失60000多美金即人民币40余万元等，并提交了国外认为质量问题原因邮件、鉴定报告、翻译文件等。笔者代理的是乙方，经过仲裁委的仲裁审理，最终判决甲方支付乙方申请的货款，但承担未按期供货造成的违约责任，承担5万余元的违约金，驳回甲方要求乙方承担损失的仲裁反请求。

笔者虽代理的是承揽人乙方，但是通过这个案件，可以看到承揽人甲方即使提交了多组证据但很难证明损失的直接因果关系，较难证明其损失是由承揽人方引起。那么作为定作人即使客观存在直接损失和可得利益损失的前提下，其主张损失在实践诉讼也较为被动，所以本文笔者想通过定作人的角度来探讨和研究在实务过程中的损失的承担，这也是随着进出口业务增多，在实务过程中逐渐遇到的越来越多的问题。

一、基于出口货物而签订的合同要明确其合同的性质和法律关系

上述案例中所涉及的合同并非进出口买卖合同，而是基于定作人方与国外订立的合同（以下简称“大合同”）基础上签订的承揽合同，合同的标的物完全一致，在实践过程中基于大合同再另行签订承揽合同的类似现象较多，这也是基于国情而决定的，中国的中微小企业较多，而针对承接国外订单的实体企业要么一般没有进出口资质，要么是没有足够的经济实力和人力资源对应对外市场，所以一般是委托进出口资质的公司对接，然后再在接到订单后委托国内的其他公司进行加工，这时的合同签订一般依据的是国外的订单和要求，那么双方订立的合同是什么性质呢，一般类似案例中的合同便是《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的有名合同“承揽合同”。

承揽合同与传统的买卖合同有几点不同之处，如合同目的、标的物、是否移转所有权等，在诉讼实践中承揽合同产生纠纷一般基于的是《合同法》第二百六十八条规定的承揽合同中定作人的任意解除权，故遇到此类案件需要第一步明确其合同性质，进而才能找到正确的法律依据，如案例中其实定作人曾前往足球制作场地现场查勘，若检验中明确其质量不符合合同要求，可以基于承揽合同的任意解除权来解决与承揽人之间的纠纷，避免产生后续更大的损失，这也是基于不同的合同性质而赋予的不同的权利。

二、定作人负有较高的举证要求，举证内容的多角度尤为重要

定作人要求承揽人承担造成的实际损失和可得利益损失，如何证明甲方的损失是乙方造成的，对于负有举证责任的定作人将面临着更高的举证要求，通过承办案件建议可以从如下入手：

（一）标的物系承揽人提供

明确其订单中不满足质量要求的货物是由承揽人提供的，在上述案例中甲方对外供应的足球数量远远超过委托乙方订货的足球数量，国外抽检部分足球产生质量问题，而这些足球的质量无法证明就是乙方所提供的，故而若想证明其承揽人提供的货物不符合质量要求，就要明确其货物是乙方供应，如码头装箱时在箱子上进行标记并由承揽人确认或是若允许在货物上进行标记时可以进行标记，以便可以追根溯源。

（二）标的物质量不符合约定系承揽人的原因引起

明确产生质量问题的货物是承揽人所供应还不足以要求承揽人赔偿，更为重要的是需要明确是承揽人的原因，如案例中的足球产生质量问题有多重因素如储存不得当、包装不得当、原材料瑕疵等，故而在产生质量问题后需要由双方进行辨别并且明确其产生质量的原因，在产生争议时可以申请有鉴定资质的第三方进行鉴定，进而锁定其原因，若原因是多样性的，可以由双方协商其赔偿比例，协商不成时法院会依据案件情况依法判定。

（三）保留证明实际损失和可得利益损失的证据

合同中约定的违约金远远达不到承揽人实际损失时，定作人需要举证证明其造成的其他损失，在此对于损失的构成等不再累述，但是对于损失的证据如运费、雇佣费、第三方因此解除合同的通知、造成的利润损失等要保留基础的证明，但对于其诉讼过程中支持可得利益损失的观点也是存在差异，可以从闫仁河博士的《违约可得利益赔偿的证明标准之完善—兼论可得利益认定的自由心证制度》一文得到一些启发［1］。

三、通过实践的案件，提出如下建议

（一）合同双方或是多方交易行为规范化

在实践中，交易的双方不签订书面合同的现象屡见不鲜，签订书面的合同是保证交易安全的一个保障，同时要在合同中约定详细的货物信息及标准，如货物的规格、数量，尤其是质量标准，若为“非标”即非国家、行业标准等，便更要约定明确双方确认货物的标准，否则产生质量争议时，将会面临无法举证质量瑕疵的被动境地。

（二）约定检验期间，定作人积极进行检验

无约定质量检验期、定作人在约定的检验期间内放弃检验、不及时检验的情况极为普遍，造成纠纷时可能依据的是超过质量检验期无法主张自己的权利，故而约定检验期尤为重要，在检验期内定作人积极的检验也是避免纠纷的最好途径。如果当面可以进行检验，可以进行物理上简单的甄别，及时提出异议，若存在质量问题，双方进行交涉，及时止损。

（三）对于合理检验期有正确认识

在实践中对于检验期是否合理也会存在极大争议，就上述案例来讲，在合同中并未约定其合同检验的期间，那么可以结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，同时定作人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。所谓检验是指即定作人对承揽人所交付的标的物在数量、质量等内容是否满足合同的要求和约定，该检验应当在一定的期间内履行，案例中已经过了一年多的时间没有提出异议，再结合合同的履行，检验行为是承揽人的义务［2］，故而若在诉讼或仲裁中提出质量问题，则非常要注重此点。

（四）对于双方交易的货物，建议采取“样品”的方式，避免质量存异及鉴定不能

上述案例也可以看出一般在合同中涉及多方，如第一层国外的订单确定货物的质量，为避免对国外的违约也好，还是甲方再次委托给乙方也好，在这个过程中货物的质量必须明确且满足要求，那么简单的描述可能会存在中外的差异，但是如果将货物样品固定封存，双方都进行保存，凭借样品质量进行交易，会避免双方理解的差异和纠纷。

笔者提出以上建议，对于承揽人要综合考虑多项要素并保留基础证据，在权利受到侵害时可以追索损失。