居住权与抵押权的顺位冲突和破解机制

张立英

（工商银行黑龙江省分行法律事务部，黑龙江 哈尔滨 150000）

“居者有其屋”是党和国家解决对人民群众住房难问题所提出的目标，并在党的十九大中，再次对保障住房提出了新的要求。伴随我国第一部《民法典》出台并实施，在物权方面增加了“居住权”这样一个新型用益物权。仅就其本质而言，是针对现阶段在司法实践中，解决弱势群体居住问题的一种方式或途径，这是根据现实实践和人民需要而进行的相应配套规定，以最大限度体现保障相关特殊人群的居住权[1]。但增加了发放住房贷款的抵押权利人（主要指发放住房贷款的金融机构）的执行困难，抵押权难以实现，对住房抵押贷款造成巨大风险。

一、引起房屋居住权与抵押权顺位冲突问题的缘由

（一）房屋居住权与抵押权顺位冲突问题的出现

确保交易安全和物尽其用，是物权法相对基本的立法观念。所有权是一种比较完全的物权，所有权人对自己所拥有的特定物，享有排他性的支配权，不受任何人的干涉，并保证发挥物的利用或使用效能。联想到立法层面，一般都运用财产与权利进行分离的立法方法，依法许可所有权人可对自己拥有的物，行使质押权、抵押权或出租权等，用以体现对物效能利用的最大化[2]。我国《民法典》的立法初衷，也是在依法保护所有权前提下，规制各种财产可以与权利进行分离，并积极鼓励交易，以利营造保护所有权和发挥物尽其用的多赢局面。

居住权与抵押权从其所属性质上看，不论是居住权，还是抵押权，均归属于物权。从发挥房屋相应功能上看，居住权又是一种用益物权，还是一种利他权利，是房屋所有权人以自己的房屋，向他人提供的占有或使用权，这是为满足一些特殊人群实现生存性的房屋功能。而抵押权则是一种担保物权，表现在效力上，它又从属于主债权，不得进行单独转让。当对同一房屋既有居住权，又有抵押权时，究竟这两种权利谁为优先，是一个值得进一步思考的问题。因为我国《民法典》仅仅规定了居住权制度，但并未对这两种权利发生冲突时，要怎么样进行破解实施具体规定，因而引起了房屋居住权与抵押权顺位冲突问题。

（二）房屋居住权与抵押权顺位冲突问题的表现

抵押权人与抵押房产受让人设立的居住权冲突。我国《民法典》在财产上设立抵押权问题，运用了相对宽松的原则。也就是说，在财产设定抵押权期间，与当事人之间没有做任何约定的情况下，抵押人在转让抵押财产时，他对抵押权人仅负有一种通知性的义务，抵押权便伴随抵押财产的转让而转让，当第三人向抵押人支付了对等价格而获得了抵押财产的所有权以后，第三人也同时获得了附着在抵押财产上所应负担的抵押权，要受到抵押权相应的规制。当抵押人不能清偿相关债务时，抵押权人仍可向第三人主张抵押权的行使，并实现自己的抵押权。当抵押财产受让人在获得了房屋的所有权以后，则具有了居住权。而在抵押人清偿债务过程中，抵押权人要对转让以后的房屋行使抵押权时，需要优先保护居住权，还是抵押权，这是一个值得商榷的问题。

设立于前的居住权与设立在后的抵押权之间的冲突。实现居住权和抵押权顺位问题，则需要获得相应破解。比如张X以自己的房屋，为他的父亲设定了长期的居住权，并办理了居住权方面的登记。可是在后来张X因为在生意上需要注入周转资金，又将该房屋抵押给了银行，并由此获得了银行的贷款。再到后来，又因张X生意经营不善，已无力偿还银行贷款，银行则主张该房屋抵押权的行使。这样，我国《民法典》并未对居住权和抵押权发生冲突时，作出解决方面的规定，仍需对此进行必要的商榷。

设立于前的抵押权与设立在后的居住权之间的冲突。目前，我国《民法典》中规定，允许设定抵押负担财产的转让，并在无相关约定情况下，抵押人仅有通知抵押权人的义务。这就可以进行类推，不动产所有权人可以在设立抵押负担以后，仍可为他人设定居住权。但它涉及了一个问题，该不动产是在设定居住权以前设立了抵押负担，当抵押权人需要行使抵押权时，居住权还未到期。对此冲突，应做怎么样的破解，依然需要进行必要的探讨。

居住权的设定会出现抵押房产执行难问题。居住权高于其他权利。房屋居住权相比抵押权，具有优先性。不管是司法解释，还是相关判例，均需保障抵押房屋设定的居住权，尤其是仅有这一套房屋的居住权。《民法典》确立了居住权制度以后，债务人提前对抵押房屋设定了居住权，能善意对抗债权人行使抵押权。

二、居住权与抵押权顺位冲突的破解机制

（一）通过司法解释明确规定解决居住权与抵押权冲突问题

《民法典》仅是设定了居住权制度，但对房屋居住权与抵押权发生冲突时，没有作出可操作性的规定。居住权与抵押权冲突常会发生，这是一种现实问题。这就需要跟进相应的司法解释，规定居住权与抵押权冲突问题的解决办法，用以维护房屋居住权人和债权人利益。在进行司法解释时，需要说明房屋居住权与抵押权，都要实施登记制，以确定居住权与抵押权形成的时间，并且以此作为确定两种权利形成时间的顺位[3]，为解决居住权与抵押权冲突奠定基础。

居住权或抵押权登记，需要规定登记机关都要审查什么内容，运用什么形式进行审查，依据不同情形需要采取什么措施等，以此程序性规定进行房屋居住权或抵押权的登记，以体现房屋居住权与抵押权状况，将两种权利冲突引入依法解决轨道。

（二）根据居住权与抵押权设定时间顺位化解矛盾冲突

当居住权与抵押权发生冲突时，在无法律明确规定基础上，破解这一问题的机制，建议遵循租赁权与抵押权出现冲突的解决机制原则。在抵押权设立以前，房屋已经设定了居住权，并实现了居住权，那么，居住权则不应当再受到抵押权的干扰。换句话说，就是房屋居住权设定在先，而抵押权设立在后，这就不能以抵押权抗衡有效期的居住权，以损害居住权人的房屋居住权利。如抵押权设立在前，居住权设立在后，并且债务人想以此逃避已发生债务，则需保护债权人权益，不能用居住权抗衡抵押权，以损害抵押权人利益。

房屋具有抵押贷款，在对房屋设定居住权或抵押权时，在有可能的情况下，可由房屋所有权人、居住权人和抵押权人三方共同达成书面协议，并根据协议向登记机关进行登记。如果没有三方达成的书面协议，一旦出现居住权与抵押权冲突时，则应以在登记机关进行登记的时间顺位，哪种权利登记时间在先，就优先保护哪种权利。

（三）强化住房抵押贷款事前预防与贷后管理工作

办理住房抵押贷款，需要抵押权利人必须强化对抵押房屋进行尽职调查。调查的重点是确认抵押贷款住房是否权属清晰，是否存有隐性债务或是否有瑕疵暗伤等，尤其要调查清楚是否已经设定了居住权[4]。当实施了放贷以后，抵押权利人还需对该房屋定期作抵押物检查，如发现债务人在贷后设定居住权时，抵押权利人则可根据抵押贷款合同，宣布其进行提前还贷或提供新的增信措施。

可对抵押合同文本内容进行适当调整。需抵押人明确告知抵押贷款房屋是否设立了居住权；需要抵押人承诺，未经抵押权人同意，不得对贷后房屋设定任何部分或全部居住权；如果抵押权利人已经接受了设立居住权的抵押住房，需要抵押人通知居住权人，并向居住权人表明，当抵押权人行使抵押权时，需要撤销房屋居住权；如果不经抵押权人同意，抵押人不得擅自修改居住权合同而延长居住权期限，或新增居住权人。

三、结语

居住权制度被列入法典，是为更好解决那些特殊住房困难人群住房问题，并体现“物尽其用”原则，最大限度发挥房屋所体现的利用价值，以利实现居者有其屋的相关目标。在法律没有规定基础上，解决居住权与抵押权冲突，需要根据登记机关登记的时间先后顺序，解决居住权与抵押权冲突，维护抵押权利人、抵押人和居住权人各方合法权益。