《民法典》对担保制度的完善与创新

周明超

（无锡市梁溪区人民法院，江苏 无锡 214001）

2021年1 月1 日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式施行，其和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》中有关担保的条文在承继《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》等法律、司法解释的基础上，对担保规则作出进一步修订和完善。对此，需要对《民法典》担保制度的内在体系演变、《民法典》对原有担保制度的完善表现等问题进行阐述，以此为司法适用提供参考。

一、《民法典》担保制度的内在体系演变

担保制度内在体系的诸价值包括公正、自由、平等、安全和效率。《民法典》关注物上保证人和保证人的特殊地位,弘扬了担保领域的意定主义,凸显了物上保证人和保证人的平等法律处遇;并通过纳入实质担保观,提升了平等价值;确立了统一的受偿顺序规则,强化了对担保权的保障;扩大了“正常经营过程中的买方”规则的适用范围,更有利于保障交易安全;通过促进抵押物的流转等革新提升了担保交易的效率。担保领域的新司法解释进一步强化了这些价值,但在制度建构和法律适用中,还需有力地推动这些价值的最大化及其融贯性实现。

二、《民法典》对原有担保制度的完善表现

（一）倾向保护担保人

担保人承担的是中间责任，最终责任由债务人承担是担保的基本属性。本次新法修订后，进一步明确“债务由债务人清偿，让担保人尽快从担保关系中解脱”理念，主要体现在保证方式、保证期间的确定和担保人之间的追偿权。

首先，没有约定或者约定不明时的保证方式。《民法典》第六百八十六条规定：“没有约定或者约定不明的情况下，推定保证方式为一般保证”，连带责任作为一种加重责任，在没有约定或者法律规定情况下，不应直接推定适用，此次修改更符合法理。其次，没有约定或者约定不明时的保证期间。《民法典》第六百九十二条规定：“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”，保证期间作为不变期间，不发生中止、中断、延长的法律后果，债权人应当在保证期间内要求保证人承担保证责任，否则发生保证责任消灭的法律后果。再次，在没有约定的情况下担保人之间不享有追偿权。在同一个债权存在多个担保且无追偿的约定情况下，承担担保责任的担保人通常情况下不享有追偿权，《民法典》没有规定“共同抵押”，第三百九十二条“混合担保”中没有规定担保人相互之间享有追偿权，例外的是“共同保证”和《民法典担保编解释》第十三条第二款。由于“共同保证”保证人之间关系属于连带债务，因此，应该适用《民法典》合同编总则第五百一十八、五百一十九条关于连带债务的规定；《民法典担保编解释》第十三条第二款担保人之间享有追偿权的原因是，各担保人在提供担保时的意思表示是对全部债务承担担保责任。

（二）扩大担保范围以破解融资难困境

担保主要存在于资金融通过程中，担保通常与资金融通如影随形。广义的融资包括：“民间借贷”“金融贷款”“所有权保留买卖”“融资租赁”“保理”等。本次修订将所有权保留买卖、融资租赁、保理等非典型担保纳入担保范围，同时承认抵押权的追及效力，更契合现实经营情况。一是将所有权保留买卖、融资租赁、保理等纳入担保范围。《民法典》第三百八十八条规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”；《民法典担保编解释》第一条规定：“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定”。二是承认抵押权的追及效力。《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。

（三）司法解释明确“让与担保”与“明股实债”裁判规则

为解决、规避民间借贷已届清偿期担保财产变现程序复杂、费用高问题，“让与担保”逐渐成为流行于民间借贷活动中的“交易习惯”，伴随着民间借贷纠纷，“让与担保”进入法院裁判范围，经过多年审判实践，最终《九民纪要》承认“让与担保”的物权效力，《民法典担保编解释》承继《九民纪要》，确认了“让与担保”的物权效力和实现规则；“明股实债”与“让与担保”具有一定相似性，产生于商事活动中，其本质同样是一种融资担保方式，但审判中各级法院裁判不一，本次在《民法典担保编解释》中正式确立了“明股实债”裁判规则。第一，“让与担保”裁判规则。《民法典担保编解释》第六十八条第一款、第二款确认了“让与担保”的物权效力和实现规则，规定“让与担保”具有物权效力，承认“清算型”让与担保，不承认“归属型”让与担保。第二，“明股实债”裁判规则。《民法典担保编解释》第六十八条第三款规定“明股实债”参照“让与担保”实现规则。

（四）《民法典》对我国担保法律制度的重大修改完善

1.不得担任保证人的情形

《民法典》第683条对不得作为保证人的主体范围进行了规定，较原《担保法》第9 条列举式的规定，《民法典》对主体根据性质进行了区分，同时与《民法典》总则中的概念进行了衔接。《司法解释》第5 条、第6 条亦有细化规定。以公益为目的的非营利法人、非法人组织原则上不得为保证人。《民法典》第97 条规定，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。据此，机关法人只能从事为履行职能所需要的民事活动，显然，担保不属于为履行职能所需要的民事活动，但本条又规定了例外情形。目前，我国吸收外国政府或者国际经济组织贷款后，即将这些贷款按项目转贷给地方政府或者有关部门特定项目使用。由于这些贷款多用于交通运输、能源、环保等基础项目，资金需求量大，不盈利或者盈利有限，单靠项目使用单位无法偿还贷款，也没有单位或者个人愿意为这些项目作保证人，所以在此问题上形成了独特的还款和担保方式。

2.对约定不明时保证方式的认定

《民法典》第686 条第2 款对保证方式的认定相较于原《担保法》第19 条发生了重大变化，将合同对保证方式约定不明或未约定的情形推定为一般保证。例如债权人与保证人仅约定“如果债务人到期不能清偿，由保证人承担责任”，即属于约定不明，应当认定为一般保证。当然，在认定时要注意区分，只有在运用合同解释等方法后仍无法判断合同约定的意思表示时，才适用上述规定，如果通过合同解释等方法能够判断属于连带或一般保证的，依照相应责任形式处理。《司法解释》第25 条进一步明确了从合同约定的表述中可以判断为属于作出一般保证意思表示，进而认定为一般保证的情形。

3.对未约定或者约定不明时保证期间的认定

对于保证期间未约定或者约定不明的情形，《民法典》相较于原《担保法司法解释》不再作区分。《民法典》第692 条对未约定和约定不明的情况不再作区分，保证期间一律为6 个月。同时，具体起算时间，依照约定主体的不同进行了区分。保证期间届满后，保证责任消灭。在此情形下，尽管主债务依然存在，但债权人只能向主债务人请求清偿债务，而不能请求保证人承担保证责任。由此可见，保证期间和时效的区别在于，保证期间的届满会导致保证责任本身的消灭，而不像时效那样仅仅导致保证人抗辩权的产生。因此，人民法院应当对保证期间是否届满主动审查。

4.起诉后又撤诉能否认定为在保证期间内主张权利

在《民法典》的体系下，债权人需在保证期间行使权利，否则权利归于消灭。在此基础上，《司法解释》第31 条对起诉后撤诉的行为区分一般保证和连带保证作出规定：在保证期间内，一般保证的债权人起诉或申请仲裁后又撤回，若债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。即，若债权人在保证期间届满前再次提起诉讼或者申请仲裁，保证人应当承担保证责任；而连带保证的债权人起诉或申请仲裁后又撤回，如果起诉状或仲裁申请书副本已送达保证人的，应认定已在保证期间内主张了权利。同时，《司法解释》第34 条规定，此部分内容属于人民法院应依职权主动查明的事实。

三、《司法解释》对《民法典》中担保制度的创新

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》尽其所能地明确、细化担保的规则,补充《民法典》欠缺的某些规则。增设反担保人的责任范围不因担保合同无效而缩减的规则,看似不合逻辑实则确有道理。约定的担保责任范围超出主债务的范围,可被允许,只要不准予担保人就超出部分向主债务人追偿就足够了,司法解释却反对之,需要再思。担保人知晓新贷与否不宜作为其是否就新贷承担担保责任的原因,只有其同意方可负责,司法解释在这点上亦应反思。担保合同关于抵押物转让须经抵押权人同意的约定经过登记,可发生对抗第三人的效力,这是司法解释较《民法典》第406 条第1 款中段的规定合理之处,但仍难扭转有利于金融机构的倾向。抵押权的效力不及于其设立之后续建、新建的部分,符合法理。抵押权担保的债权罹于时效后抵押人有权对抗抵押权人关于行使抵押权的主张,这虽符合法理,但时间一长便滞碍抵押物的流转,有时还耽误买受抵押物之人完成过户登记,应提出解决之道。以现有的应收账款出质,第三债务人向质权人确认应收账款的真实性后,无权以应收账款不存在或已经消灭为由对抗质权人实行质权,该创设符合法理。