法益理论与新形式犯罪类型*

[德]洛塔尔·库伦 译

在德国刑法教义学中，“责任分散(Verantwortungstreuung)”这一议题经常与特定的犯罪类型学说(Lehre von den Deliktstypen)相联系，这也体现在如我们之前所举办的会议中。(1)相关文章可参见Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003)。正是由于晚近以来出现了非常多有关该问题的讨论，所以在此或许值得对最近的研究发展做一个回顾总结。

一、研究出发点：实害犯、具体危险犯与抽象危险犯的犯罪类型三分法

讨论的出发点在于至今广泛被采纳的观点，通过需罚性的等级对犯罪类型进行三分法，即实害犯、具体危险犯和抽象危险犯。(2)并不是如有人曾提倡的那样，根据行为客体(Handlungsobjekt)而对结果犯和行为犯所作的区分(Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl. (1996), S. 260 ff; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 35. Aufl. (2005), Rn 22 ff.)。对此参见Kuhlen ZStW 105 (1993), 697 (713) m.w.N.。

这样的分类常与以下三项主张相联系。第一，相对于造成危险而言，对特定法益的实害构成更严重的不法，与纯粹抽象的危险相比，对法益的具体危险无论如何是更加值得处罚的。这点非常容易理解，因此不需要在此多加赘述。

第二，绝大多数的观点认为，立法者可以完全穷尽类型学(Typologie)，即并非仅处罚对特定法益的实害情形，还可以处罚对特定法益造成危险的情形。这一点并不是不言自明的，因此部分论者认为抽象危险犯的合法性是存在问题的。(3)参见Kuhlen GA 1994, 347 (362 ff.)。因此，我对于这种观点并不想发表任何意见，而是直接从通说的观点出发进行讨论。

第三，犯罪类型的分类通常被认为是穷尽的。这样的见解有两个相互联系、又仍然可以拆解的方面：规范的方面与分析的方面。规范的方面是指，在抽象危险之外构造刑法构成要件是不合法的。而分析的方面则表达了，所有可以具有正当性的构成要件都可以归类到实害犯、具体危险犯与抽象危险犯的三分法之中。由于这里的第三项主张在最新的讨论中受到很大程度的修正和限制，因此也可以认为该见解已经被驳倒。

二、新形式犯罪类型对三分法的修正

(一)适格犯(Eignungsdelikte)

适格犯导致了(对犯罪类型三分法的)第一次修正，(4)已经可见于Kuhlen GA 1986, 387 (395 f.); ders, ZStW 105 (1993), 697 (711 Fn 67)。

在传统的抽象危险犯中，法律适用者本身可以在不对行为危险性进行判断的情形下，肯定构成要件的成立。这恰恰导致了以下问题，即在行为虽然满足了构成要件却明显被认为无危险的情形下，其行为会产生什么后果。(5)对此，一方面可见Rengier, Überlegungen zu den Rechtsgütern und Deliktstypen im modernen Umweltstrafrecht, in: Schulz (Hrsg.), Ökologie und Recht (1991), S. 33 (49); 另一方面可见Kuhlen, Umweltstrafrecht in Deutschland uns Österreich (1994), S. 56 ff.。

在分析意义上，适格犯迫使我们只能接受对(我们所感兴趣的)犯罪类型的修正，也就是说，在抽象危险犯的内部进行区分。(6)正是因为如此，适格犯并未与规范意义上的论点，即认为只有在实害以及具体或抽象危险的情形下才允许动用刑罚的观点相冲突。基于相同原因有人还认为(在我看来是正确的)，虽然存在确定性的问题，但是也不能完全拒绝适格犯的概念。

(二)累积犯

累积犯则形成了一个更严重的问题。(7)对此参见Kuhlen, GA 1986, 389 f.; ders. ZStW 105 (1993), 697 (711 ff.)。其它的证明，新的观点中一方面(拒绝的观点)，可见Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt (2001), S. 158 ff.; Silva Sánchez, Die Expansion des Strafrechts (2003), S. 74 ff.; 另一方面(核心内容赞同的观点)可见Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts-Zur Dogmatik “moderner” Gefährdungsdelikte (2000), S. 142 ff., 318 ff.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht (2002), S. 182 ff.; von Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur-zu den Kriterien fairer Zurechnung, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 196 (207 ff.)。在累积犯中，个别的行为并不是例外地，而是一般性地无法满足对所保护法益的实际侵害，在这个意义上，它甚至连抽象危险性都无法构成。当采取纯粹的消极定义方式时，即抽象危险犯既不以实害也不以具体危险作为前提条件，人们也就可以将这类型的犯罪归类到抽象危险犯中。但是这种观点几乎是没有意义的，因为这种做法会导致无法排除任何东西，类型学也会因此而失去所有的批判功能。

相反，人们可以严肃对待这项(批判)功能，把累积犯认为是不合法的犯罪类型。这种观点已经多次，且通常是以非常激烈的形式被提出，(8)参见Kuhlen ZStW 105 (1993), 697 (718 f.)。但是只要人们将累积犯视作一种罕见的例外，例如仅仅存在于部分人本来就希望最好“废除”的环境刑法中，那么这种观点无论如何都可视为是一个严肃的选项。新近的讨论将该问题带向了另外一种观点。

正如该主题晚近以来最重要的研究成果，沃勒斯(Wohlers)和黑芬德尔(Hefendehl)的教授资格论文所详细展示的那样，(9)von Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur-zu den Kriterien fairer Zurechnung, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 199.如果按照这种我认为是正确的观点，那么当然就无法坚持一般性地否定累积犯这种犯罪类型。

如果人们不想这么做的话，那么他就必须承认，对本身不具有抽象危险的行为加以处罚是合法的。由此，就必须在实害犯、具体危险犯和抽象危险犯的三分法中再扩充进累积犯的类型。

(三)预备犯

相同的情形还适用于沃勒斯(Wohlers)所称的预备犯。(10)Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts-Zur Dogmatik “moderner” Gefährdungsdelikte (2000), S. 328.(因此，其区别于累积犯的关键问题在于，多个相同形式的单个违反行为累加是否仍然在现实上没有违反刑法可罚的禁止)。在此关键的问题在于，预备犯为行为人或其他第三人的犯罪连接行为(Deliktische Anschlusshandlung)提供了一种规范意义上充分的连接点。由于这种(预备犯)形式的构成要件在合法性上一般鲜有争议，因此我认为承认预备犯为另一种犯罪类型的观点是恰当的。

(四)无法益犯

与人们仍然将上文提及的构成要件理解为具有法益关联的犯罪类型的扩张不同，无法益犯显然会被视为冲破上述观念的洪水猛兽。对是否要承认无法益犯的问题，长期以来都是一个未有定论的问题，而且至今该问题也还仍然十分具有争议。但是，由于仍然存在所谓的无法益犯或者说“举止犯(Verhaltensdelikte)”(11)Hefendehl NuR 2001, 498 (503 ff.)等，因此无法益犯的观点也获得了立足之地。

显然我们无法否认所有这些构成要件的合法性。在我看来，只要这些构成要件涉及保护重要的共同体利益，那么其合法性便是无争议的。(12)对此详细的论述可见Bloy, in: Festschrift für Albin Eser (2005), S. 257 ff.。或者动物的刑法保护。《德国动物保护法》第17条合理地将虐待动物行为犯罪化，这在我看来与将该构成要件归入到一个受保护的法益，又或者将其视作无法益(的构成要件)毫不相关。毕竟，鉴于由大众传媒推广的禁忌书籍中，无所禁忌的思想乃至野蛮残暴的行为正急速增加，用业已过时的陈旧模式来处理保护禁忌的犯罪(例如乱伦罪)同样不能令人放心，这些迂腐模式迟早会随时间流逝而走向自我消亡。

当然，认为仅在保护法益的情形下方可动用刑法的“法益教义学”(13)这样的立场可见于例如Kahlo，Hassemer和Schünemann的论文中，in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 26 ff., 57 ff. und 133 ff.。

即便如此，更多的观点认为(我亦是相同观点)，这样的尝试并不能保证成功。(14)观点可见Jareborg, in: Festschrift für Albin Eser (2005), S. 1341 (1351), Jareborg将法益学说认为是“盲巷”并作出如下论述：“如果将近200年激烈的智力活动看上去导致了更多的疑惑而不是清晰的话，那么一定有什么是错误的。”这存在很多原因，例如：

•即使在经年累月、耗时费力的讨论下，却只达成较少的一致意见或明确性；

•由于长期讨论所累积的复杂性，因此要在“杂草丛生的”教义学历史丛林中突出规范的(实际)具体问题，是十分困难的；

•无法回答刑法究竟为什么仅允许保护法益；(15)无论如何无法从《基本法》中得出应在法益保护的范围内对刑法进行限制，在我看来有说服力的观点可见于Appel, Verfassung und Strafe (1998), S. 198 ff., und Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte (1996), S. 138 ff., 424 ff.。与此不同的观点可见Anders Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat (1998), S. 30 ff., 99 f., 163 ff.。

•参考英美法中的讨论，在该讨论中，与法益理论相似的损害原则(Harm Principle)并不被认为是穷尽的，相反，该说大方承认存在其他刑罚正当化论证的可能性对其进行补充。(16)对此参见Feinberg, Offense to Others (1985); von Hirsch, Der Rechtsgutsbrgriff und das “harm principle”, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 13 ff.; ders., in: Festschrift für Albin Eser (2005), S. 189 ff.; Seher, Liberalismus und Strafe (2009), S. 37 ff.。

这也再次说明了：如果承认无法益犯的话，那么就将又一次证明上文论述的犯罪类型并不是已穷尽的。并且这还提出了一个问题，即究竟如何才能在类型上将无法益犯考虑进来。是保留原有的分类，并只在内部区分法益保护的犯罪和其他犯罪，(17)例如这表明了，当不把虐待动物认为是法益的范围：其仍然可以被归类为(正如一直被称为的)对避免脊椎动物不必要疼痛“利益”的侵害。还是在保护法益的犯罪类型之外再重新建立独立的无法益犯类型？如果选择后者的话：那么在以保护法益为目的的构成要件中是否也存在相似的、规范性上惹人注目的分类(方法)？又或者将其划入一种不再做进一步划分的残留类型(Residualkategorie)中，并与其共同作为刑法教义学的私生子？我对于这个问题也没有答案，但是希望无论如何指出该问题。

三、回顾与展望

(一)犯罪分类扩张的后果

如果我所展示的晚近以来的讨论在一定程度上是正确的话，那么就不得不说，在该讨论的过程中实际已经发生了一些改变。在完全不考虑其他内部区分(适格犯)的前提下，之前被认为已穷尽的实害犯、具体危险犯和抽象危险犯的三分法将通过增加累积犯、预备犯和举止犯成为六个类型的区分。如果说累积犯与预备犯还是在原有分类基础上的进一步区分，那么与此相反，无法益犯则明显完全打破了原有的分类框架。

1.刑法批判的稀释

传统三分法在刑事政策上的要求，也就是限制刑法的要求以及与其关联的法益学说被大大削弱。显而易见，承认无法益犯对于法益学说的体系批判要求来说是非常敏感的。最新对集体利益刑法保护的分析也展示了，这些法益在现行刑法中扮演了什么样的角色(不仅仅限于作为值得批判的“现代”刑法)。(18)晚近以来，这样的批评观点主要以“一元—人的”法益理论作为支撑。对此参见例如 Hassemer/Neumann, in: Nomos-Kommentar zum StGB, 2. Aufl. (2005), Vor § 1 Rn 131 ff.; Hohmann, Das Rechtsgut der Umweltdelikte (1991), S. 48 ff., 63 ff. et passim; 以及批评可见于Kuhlen ZStW 105 (1993), 697 (702 ff.)。束手无策。

当人们更少地从法益理论的角度，而是更多地从与其相联系的犯罪类型学角度来观察，那么也可以发现十分类似的趋势。如果还承认在抽象危险犯之外还存在合法的构成要件的话，那么三分法限制刑法的功能也将完全被收回，这是不言自明的。而且，在适格犯、累积犯、预备犯和举止犯的社群中，传统的抽象危险犯不仅摆脱了其作为一项由于存在合法性争议而声名狼藉的偏极端形式的形象，相反，还会赢得原先簇拥者的亲切信赖。由于在新的构成要件形式中，使用传统三分法对犯罪类型正当性进行等级的划分不再有效，因此，在可视为正当角色位置的最边缘就不再存在竞争者。传统意义上的抽象危险犯、适格犯、累积犯、预备犯以及举止犯提出了不同的规范问题，由此很难将其划入应罚性(Strafwürdigkeit)提高或降低的标尺中。

2.分析的细致化

人们对于近期讨论中可观察到的、放弃刑法限制要求的做法作出了不同的评价，与之相反，在我看来，这实际上毋庸置疑是一个认识上的进步。比起20年前，当下我们对于那些致力于保护集体法益的犯罪类型，存在根本性不同的认识。(19)在我看来必须承认，谁出于规范原因而希望继续坚持传统三分法(或者更狭隘的，将抽象危险犯也视为不合法的形式)。因为他现在可以做一个有意的决定来反对累积犯和预备犯的合法性，这和传统区分实害犯和危险犯的类型学其实并无联系。因此，以其区分的模式，以及在(此基础上)未来或许进一步得到补充的模式，相应的犯罪类型学也无论如何都应该被期待能够得以深入贯彻，而当前距离该目标还有一步之遥。当然对该目标的实现会存在不小的质疑，对此我想在下文中从两个方面展开讨论。

(二)犯罪类型扩张的问题

1.法益说的不确定性

首先，类型学是与法益理论相联系的，也只有在一种特定法益理解的前提下才能奏效。例如认为，作为污染水域罪的法益，水域的功能是作为人、动植物的生活基础，那么就显示了该罪是累积犯。(20)例如不能够认为，比起对人生命的纯粹危险，对生态法益的实害行为要更加具有应罚性。

因此，对法益概念的理解为犯罪类型学提供了一个开放式的侧面。斯特拉腾维特(Stratenwerth)在其对现有概念多样性的分析中，特别展示了该侧面有多开放。(21)T. Walter GA 2001, 131 f. 关于《刑法典》第298条还参见ders, JZ 2002, 254 ff., 反对的观点可见Kuhlen, in: Festschrift für Joachim Lampe (2003), S. 743 (746 ff.)。

我并不认为这是具有说服力的。本体论上最终的论点是，对于真实的状态和对象，刑法会将其作为法益加以保护，但人们对此也无法加以反驳。(22)因为“法益就是具有价值的对象” [Amelung, Der Begriff des Rechtsguts in der Lehre vom strafrechtlichen Rechtgüterschutz, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 155]。在我看来，在这些案例中，人们不能过度评价法益问题以及使用与法益相联系的分类来解释的犯罪类型学。即使在存在不同法益理解的前提下，对有关构成要件规范性问题的实际问题的讨论既是必要，也是可能的。由于对犯罪类型进行分类是为了更清楚地认识现有问题，而不是为了创造新的分类问题，因此，相较于法益理论和特定构成要件分类这样旷日持久的争论而言，我们无论如何应该强调和重视实际问题的讨论。

2.混合形式

当人们从一种特定的法益理解出发时，会出现另一个难题。此时也会出现不能轻易得到解决的分类难题。关于这点，希尔施(Hirsch)和沃勒斯(Wohlers)已经指出，还存在“累积犯和预备犯的组合形式”。(23)von Hirsch/Wohlers, Rechtsgutstheorie und Deliktsstruktur-zu den Kriterien fairer Zurechnung, in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie (2003), S. 267.除此之外，也还存在其他的混合形式以及相应的归类难题。

《德国刑法典》第316条便是如此，多数观点将其理解为传统意义上抽象危险犯的标准情形。(24)虽然这里存在特殊性，即此处一般意义上危险性的判断标准并不是由立法者，而是由联邦最高法院来确定的，最近一次的判决是BGHSt 37, 89(在血液酒精含量最低为1.1%的情形可判定为绝对不适合驾驶)。如果人们认为，《德国刑法典》第316条所涉及的是相对的不适合驾驶状态，那么该条就包含了一项适格性构成要件(Eignungstatbestand)，而如果认为该条涉及的是绝对的不适合驾驶状态，那么第316条包含的就是一个抽象危险构成要件。由此可见，这样的难题还不能得到解决。

当然，针对相对或绝对的不适合驾驶状态，许乃曼(Schünemann)在近期不无道理地倡议，只要《德国刑法典》第316条所涉及的是“驾驶交通工具”这一构成要件要素，就将其解释为适格犯。此处必要的前提是一个实害适格的行为，对此无论如何发动(驾驶器)的行为是不足够的，即使不要求必须达到能够造成实害适格的速度，那么至少应该要求驾驶器(轮胎)开始进行滚动。(25)H. Erb, Parteiverrat, Diss. München (2003), S. 196.

值得商榷的是，犯罪分类应该如何对待这种“混合形式”。如果想要坚持所有犯罪都可以归类于某一特定类型的观点的话，那么就必须构建相应的混合类型，例如所谓的“累积—预备犯(Kumulations-Vorbereitungsdelikt)”或者“带有适格元素的传统意义上抽象危险犯(abstrakte Gefährdungsdelikt im klassischen Sinne mit Eignungskomponente)”。当然，类型学的便利性和说服力也会因为这种中间类型的引入而随之大大减弱。此后，这些类型的数量如果增加到两位数的话，那么一定将面临针对法学类型化的可行性(Durchsetzungsfähigkeit einer juristischen Klassifikation)的严肃质疑。

相反，人们可以考虑，放弃那种追求能够完全解释所有犯罪类型的分类的要求。这样，人们可以把《德国刑法典》第316条和第326条的分类问题放在一边，转而在构成要件的不同方面、要素与其各自不同的规范问题之间进行区分。由此而来，最新对这些要素以及每个要素问题所进行分析的讨论将不会失去其实际上的价值，而只不过是让它从与着眼于全面、清楚分类所有构成要件的犯罪类型学的联结中脱离出来。